判解新訊 - 訴訟
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法官裁定准予交付審判,並敘明起訴書法定事項,是否等同執行檢察官職務,而應迴避之問題,提案大法庭
2022-08-09 [ 評論數 0 篇]
裁判字號:111年度台上大字第1924號
案由摘要:偽造文書提案予刑事大法庭案
裁判日期:民國 111 年 07 月 28 日
資料來源:司法院
相關法條:中華民國憲法 第 80 條(36.01.01)
          法院組織法 第 51-3、60、61 條(111.06.22)
          中華民國刑法 第 210、216 條(107.06.13)
          刑事訴訟法 第 17、18、251、258-1、258-2、258-3、258-4、266、268 條(111.02.18)
          法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項 第 134 條(111.06.09)
要  旨:最高法院刑事第一庭就刑事訴訟法第 258  條之 3  第 4  項規定,法院
          為交付審判之裁定時,視為案件已提起公訴。另司法院頒「法院辦理刑事
          訴訟案件應行注意事項」第 134  點規定:法院為交付審判之裁定,因該
          案件視為提起公訴,法院允宜於裁定理由中敘明被告所涉嫌之犯罪事實、
          證據及所犯法條,俾使被告行使防禦權,並利於審判程序之進行。則法官
          依上揭規定裁定准予交付審判,並於裁定中敘明起訴書法定應記載事項,
          實質上是否等同已執行檢察官職務,而應依刑事訴訟法第 17 條第 7  款
          之規定自行迴避?或僅應以上述情形在客觀上有足認該法官執行職務有偏
          頗之虞,而由當事人依同法第 18 條第 2  款規定聲請法院裁定該法官迴
          避嗣後本案之審判?經評議後所擬採之法律見解,因具有原則重要性,經
          徵詢後,其他各庭亦有不同意見,爰依法提案予最高法院刑事大法庭裁判
          。
          (裁判要旨內容由法源資訊撰寫)
最高法院刑事提案裁定             111年度台上大字第1924號
上  訴  人  臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官  劉玲興
被      告  黃郁仁
下列法律問題,本庭就受理案件經評議後所擬採之法律見解,因
具有原則重要性,爰提案予刑事大法庭裁判:
    本案提案之法律問題
按刑事訴訟法第258條之3第4 項規定,法院為交付審判之裁定時
,視為案件已提起公訴。另司法院頒「法院辦理刑事訴訟案件應
行注意事項」第134 點規定:法院為交付審判之裁定,因該案件
視為提起公訴,法院允宜於裁定理由中敘明被告所涉嫌之犯罪事
實、證據及所犯法條,俾使被告行使防禦權,並利於審判程序之
進行。則法官依上揭規定裁定准予交付審判,並於裁定中敘明起
訴書法定應記載事項,實質上是否等同已執行檢察官職務,而應
依刑事訴訟法第17條第7 款之規定自行迴避?或僅應以上述情形
在客觀上有足認該法官執行職務有偏頗之虞,而由當事人依同法
第18條第2款規定聲請法院裁定該法官迴避嗣後本案之審判?
    理    由
壹、本案基礎事實
一、被告黃郁仁之母親黃陳秀子於民國107年8月26日死亡,被告
    於黃陳秀子死亡後,涉嫌於同年月27日及29日,分別持黃陳
    秀子生前所使用之陽信商業銀行新興分行(下稱陽信銀行)
    及玉山商業銀行七賢分行(下稱玉山銀行)帳戶存摺及印鑑
    章,並在取款條上蓋用黃陳秀子印鑑章之印文,表示以黃陳
    秀子名義,分別向上述銀行各提領新臺幣(下同)477萬5,8
    38元及255萬6,320元之意思,持以向不知情之陽信銀行及玉
    山銀行櫃臺人員行使,使各該銀行人員分別交付上揭金額之
    現金予被告等情。
二、嗣經其他繼承人黃郁文發覺上情,向臺灣高雄地方檢察署檢
    察官對被告提出告訴,該署檢察官偵查終結後,認被告犯罪
    嫌疑不足,而以同署109年度偵字第14080號為不起訴處分。
    黃郁文不服,再向臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長聲請
    再議,同上分署檢察長仍認其再議之聲請為無理由,而以10
    9 年度上聲議字第1971號處分書駁回其再議之聲請。黃郁文
    乃委任律師為代理人,向臺灣高雄地方法院聲請交付審判。
    經分案由同法院刑事第十一庭審判長法官莊珮吟、法官黃鳳
    岐及法官李貞瑩合議審理後,則認被告涉有刑法第216 條、
    第210 條之行使偽造私文書罪嫌,黃郁文交付審判之聲請為
    有理由,應予准許;並依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事
    項(下稱應行注意事項)第134 點之規定,敘明被告涉嫌之
    犯罪事實、證據並所犯法條後,以同院109 年度聲判字第92
    號裁定准予交付審判。經分案110年度訴字第269號,仍由同
    法院刑事第十一庭審判長法官莊珮吟、法官黃鳳岐及法官李
    貞瑩合議審理,並參與判決,論處被告犯行使偽造私文書罪
    刑。被告不服第一審判決,上訴至原審法院,並由其辯護人
    於審理時答辯,指稱本件由相同之合議庭法官成員裁定交付
    審判並參與第一審判決,違反審檢分立及控訴原則等語。原
    審則認第一審判決並無違法,乃維持第一審之科刑判決,而
    駁回被告在第二審之上訴。檢察官不服原審判決,向本院提
    起上訴,指摘本件第一審合議庭3 位法官同時擔任視為提起
    公訴之檢察官及審判法官之角色工作,無異審檢合一,違反
    審檢分立、控訴及正當法律程序原則,而有刑事訴訟法第37
    9條第2款之判決當然違背法令事由。
貳、法律見解之說明
一、毋庸迴避說
  交付審判制度之目的,在賦予法院以外部監督制衡方式,以
    防止檢察官可能之濫權不起訴(或緩起訴)處分,並保障被
    害人(告訴人)權利。法官為職掌交付審判權限之主體,且
    適用審判程序,並非偵查程序之一環。又基於「無訴即無裁
    判」之基本法理,裁定交付審判,法律規定視為該案件已提
    起公訴。此係法律擬制之公訴,並非由檢察官提起之公訴。
    自不能因法院裁定交付審判,即可認與刑事訴訟法第17條第
    7 款法官曾執行檢察官職務之情形相當。是交付審判與偵查
    程序二者在制度本質及目的皆有不同,自與審檢分立、控訴
    原則無涉。裁定交付審判之法官並無同上條款所定「曾執行
    檢察官職務」之自行迴避事由。
  交付審判制度,法院不能調查或蒐集新證據,僅能依偵查中
    顯現之證據為限,以審查檢察官不起訴處分是否具有合法性
    或合理性,即案件是否已達「足認有犯罪嫌疑」而應予起訴
    之門檻,並非為有罪或無罪之判斷。且法院准予交付審判後
    ,仍由檢察官實行公訴,並負積極舉證責任,須證明被告犯
    罪事實至通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之
    程度者,法院始能為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程
    度,而仍有合理之懷疑存在時,則應為有利於被告之認定,
    非謂法院准予交付審判即認定被告有罪。是由准予交付審判
    之法官參與審理本案,在客觀上尚不足使人懷疑其可能有因
    准予交付審判而必然會作成不利於被告之不公平裁判。
  至於司法院已於110年8月間會銜行政院向立法院提出刑事訴
    訟法修正草案,將交付審判制度適度轉型為准許提起自訴之
    模式,並增定參與准許提起自訴裁定之法官,不得參與其後
    自訴之審判規定(草案第258條之4第2 項),此係屬立法政
    策之選擇,既尚未經立法通過施行,現行法復無法官准予交
    付審判即必須迴避之規定,顯見立法當時並無要求裁定准予
    交付審判之法官應自行迴避之意,故准予交付審判之法官縱
    未迴避本案審判,亦無違法可言(見臺灣高等法院高雄分院
    110年度上訴字第935號判決〈即原判決〉、105年度抗字第1
    號、93年度抗字第207號裁定;臺灣高等法院111年度抗字第
    162號、101年度抗字第800、899號裁定;臺灣高等法院臺中
    分院96年度抗字第719 號、97年度抗字第1137號、98年度抗
    字第592號裁定)。
二、法定迴避說
  承審交付審判聲請之法官,在為准駁之裁定前,須就偵查卷
    內所存證據審查是否符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足
    認被告有犯罪嫌疑」之情形,且法院除審酌偵查卷內所存證
    據外,並得就偵查中曾經顯現之證據為必要之調查,如法院
    為准予交付審判之裁定時,依同法第258條之3第4 項規定,
    該案件即視為提起公訴。且依應行注意事項第134 條規定,
    法院宜於裁定理由中敘明被告所涉嫌之犯罪事實、證據及所
    犯法條,俾使被告得以行使其防禦權,並利於審判程序之進
    行。是依上開說明,法院在裁定交付審判時,無異認為依偵
    查卷內所存之證據,已經跨越起訴門檻,或認為檢察官原先
    所為之不起訴處分及檢察長之駁回再議處分,所為證據取捨
    及事實認定之理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則
    ,而有依審判程序究明之必要,可見為交付審判裁定之法官
    ,對偵查卷內所存之證據,顯已深入探究,且有足夠之確信
    ,對證據價值採取與檢察官不同之判斷,其職權之行使,實
    質上已具有「實施偵查」及「提起公訴」之檢察官功能。
  慮及被告之權益及法院公正性之要求,參與裁定交付審判之
    法官,既已依據刑事訴訟法第258之3條第3 項之規定,就本
    案事實為實質之調查,並於准予交付審判之裁定中表達其理
    由與意見,已涉及本案事實之評價,若嗣後再由相同法官參
    與本案審判,足可認定聲請交付審判准許之理由及意見,有
    高度可能因預斷成見而損及本案被告之利益。縱使該法官在
    嗣後本案審判時能夠避免預斷而保持客觀中立,亦難以期待
    該被告可以充分信賴該法官在本案必能保持客觀中立,客觀
    上亦易使一般人懷疑承審法官已經具有預斷成見,故為求法
    院裁判之中立性與公平性,避免影響被告之權益,以維護法
    院裁判之公信,裁定准予交付審判之法官,應自行迴避本案
    之審判(參見臺灣臺南地方法院94年度聲字第348 號裁定,
    同旨另見臺灣高雄地方法院101 年度聲字3181號裁定意旨)
    。
三、聲請迴避說
  我國刑事訴訟法關於法官迴避制度,主要區分為自行迴避(
    第17條)與聲請迴避(第18條第2 款)二種態樣。前者,法
    律以窮盡列舉方式,規定法官如有該條各款所列事由,即擬
    制(視為)其執行職務有高度偏頗之虞,不待當事人聲請,
    即應自行迴避。後者,立法者則以概括方式,就同法第17條
    各款所列舉者以外之其他足認法官執行職務有偏頗之虞之情
    形,賦予當事人有聲請法官迴避之權。個案縱不符合同法第
    17條各款所列舉之自行迴避事由,當事人仍得釋明法官執行
    職務如何有偏頗之虞而聲請法官迴避,由法院依聲請個案情
    節審酌法官執行審判職務是否確有如聲請意旨所指之偏頗之
    虞而予以准駁。裁定准予交付審判之法官,立法者既未明示
    禁止其參與本案之審判,足徵立法者並不認為裁定准予交付
    審判之法官在本案審判上絕對無法保持客觀中立而為公正之
    裁判,故不能以類推適用同法第17條第7 款規定之方式,要
    求裁定准予交付審判之法官應自行迴避本案之審判。僅能由
    當事人聲請迴避,再由法院依個案具體情形審酌該被聲請迴
    避之法官執行職務有無偏頗之虞而為決定。
  法院為交付審判之裁定時,依法律規定視為案件已提起公訴
    。交付審判之程序,除法律別有規定外,適用第二編第一章
    第三節之規定,刑事訴訟法第258條之3第4項及第258條之 4
    分別定有明文。換言之,裁定准予交付審判以後,本案之審
    判程序仍由檢察官實行公訴,並非由裁定准予交付審判之法
    官擔任公訴檢察官,形式上仍維持控訴原則之三面關係,自
    難謂違反控訴原則。且該案之偵查職務亦非由裁定准予交付
    審判之法官執行,亦不符同法第17條第7款所規定之事由。
  交付審判制度係司法權基於職權主義以制衡檢察官濫權不起
    訴之外部監督機制,如認交付審判制度違反控訴原則,無異
    於糾問制度(雙面關係)復活,則裁定准予交付審判之法官
    ,為避免淪於偵查法官地位,僅得就偵查卷內已存在之證據
    而為審查,除不能依職權自行蒐集證據以外,亦不能調查聲
    請人所提出之新證據。則刑事訴訟法第258條之3第3 項:法
    院為駁回或准予交付審判之裁定前,得為必要調查之規定,
    即形同虛設,而使交付審判制度流於具文,無法發揮該制度
    原本應具有之功能。
參、本庭擬採法定迴避說之法律見解,理由如下:
一、彈劾主義(控訴原則)係公平審判之基石,公平審判則為訴
    訟權之核心領域:
    憲法保障人民有訴訟之權,旨在確保人民有請求受公正而獨
    立之法院依正當法律程序審判之權利,且人民身體之自由應
    予保障,非由法院依法定程序,不得審問處罰(憲法第16、
    8 條)。而刑事訴訟之目的在確定國家刑罰權之有無及其範
    圍,是刑事訴訟程序,應貫徹彈劾主義(或稱控訴原則),
    落實審檢分立及法定法官原則,非由法院以外之訴追者(檢
    察官或自訴人)起訴,法院不能對未經起訴之被告或犯罪審
    判(刑事訴訟法第266、268條),始符合正當法律程序之要
    求。法官於受理之案件,負有合法、公正、妥速及時處理之
    義務,基於公平法院原則,則應立於客觀、公正、超然地位
    ,依據法律獨立審判,不受任何干涉(憲法第80條)。法官
    如同時為案件之訴追者(當事人),顯與其公正審判職務有
    悖,自應迴避審判(刑事訴訟法第17條第7 款)。又法官對
    於案件之裁判應否自行迴避,攸關人民訴訟權及受公正審判
    之憲法上權利保障,並非立法裁量事項,故法官主觀上於該
    管案件如有預斷成見或違反無罪推定原則之疑慮,客觀上已
    難期其能公正執行職務者,雖法律規範密度不足,司法者尚
    非不能依合憲性及合目的性之解釋方法予以填補,認為法官
    仍應自行迴避,以確保人民得受公平之審判,而維繫人民對
    司法公正性之信賴。
二、參與准予交付審判裁定之法官,「實質上」已執行檢察官職
    務:
    刑事訴訟係以實現國家刑罰權為目的之司法程序,其審判乃
    以追訴而開始,追訴必須實施偵查、提起公訴、實行公訴。
    我國現制以檢察官為偵查之主體,對於法院獨立行使其職權
    ,請求法院為法律正當之適用,並於判決確定後負責指揮監
    督判決之適當執行(法院組織法第60、61條)。而法官之審
    判係出於被動,即所謂不告不理原則,與檢察官之主動偵查
    ,提起公訴,性質上截然有別。然刑事訴訟法第258條之3第
    4 項規定,法院為交付審判之裁定時,視為案件已提起公訴
    。另應行注意事項第134 點規定:法院為交付審判之裁定,
    因該案件視為提起公訴,法院允宜於裁定理由中敘明被告所
    涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條,俾使被告行使防禦權,
    並利於審判程序之進行。則法官所為准予交付審判之裁定,
    與檢察官之提起公訴,同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係
    、特定審判範圍之主動性功能。此外,被告原經檢察官為不
    起訴處分,上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理
    由而予駁回,偵查程序至此本已終局終結,復因法院再就偵
    查中發現之證據為必要之調查後(刑事訴訟法第258條之3第
    3 項),足認其有犯罪嫌疑,而裁定交付審判,案件死而復
    活,實係參與交付審判法官依職權調查證據之結果。則法院
    因依職權為必要之證據調查,足認被告有犯罪嫌疑,而裁定
    交付審判,視為提起公訴等規定,顯與審判權正義性、被動
    性、公正第三者性及獨立性之特徵不符,反而近似於檢察權
    之公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序,雖在偵
    查程序終結以後,固非偵查程序(或其延伸程序);但一經
    裁定准許,則法律擬制視為提起公訴,而開啟審判程序對被
    告進行審判,其參與裁定交付審判之法官,形式上雖非檢察
    官,但實際上係以自己所為在法律效果上等同於起訴之交付
    審判決定,取代檢察官之不起訴處分,自應認其實質上已執
    行檢察官實施偵查、提起公訴之法定職務。倘參與交付審判
    裁定之法官,猶參與其後之審判,無異集公訴與審判職權於
    一身,形成「自己起訴、自己審判」之糾問現象,非但違反
    彈劾主義(控訴原則)之精神,且已先入為主形成有罪之預
    斷而與公平法院及無罪推定原則有悖。縱使該案件事後於審
    理程序,仍應經檢察官舉證、調查證據、辯論等嚴格證明程
    序;而參與交付審判裁定之法官,於其後之審判程序,亦能
    保持中立而不致有所偏頗,然法官既實際上已等同於執行檢
    察官之職務,客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有預斷
    成見,已難維持公平審判之外觀及裁判之公信力,自應依刑
    事訴訟法第17條第7款規定迴避嗣後本案之審判。
三、德、日立法例及司法院刑事訴訟法修正草案皆有准予交付審
    判之法官,與其後本案審判之法官不能相同之規定:
    我國交付審判制度,依其立法理由,係參考德國「強制起訴
    」及日本「付審判(準起訴)」制度而設。然德國強制起訴
    制度規定由邦高等法院管轄,如聲請有理由,則應為提起公
    訴之裁定,檢察官有義務執行強制起訴之裁定,故須提出起
    訴書向對應管轄之下級審法院提起公訴,並無控訴原則違反
    之問題(見德國刑事訴訟法第172條第4項、第175 條)。日
    本立法例雖與我國同規定由地方法院合議庭管轄(見日本刑
    事訴訟法第265條第1項),但同時規定法官曾參與准予付審
    判裁定時,應自行迴避執行職務(見日本刑事訴訟法第20條
    第7款)。我國刑事訴訟法既參考德、日立法例而於91年2月
    8日修正公布增訂第258條之1至第258條之4 等交付審判制度
    規定,復於92年2月6日修正第258條之1,但並未同時修正第
    17條法官應自行迴避條文。倘係立法者有意為之,應見其特
    別說明與德、日立法例不同考量之意見,但相關立法說明均
    未敘及,應係疏漏。故總統府司法改革國是會議第三分組10
    6年5月24日第一次增開會議決議,謂:為維持控訴原則、防
    止法院預斷、避免道德危險,應明定裁准交付審判的法官與
    審理本案之法官須不同等語。司法院為避免交付審判制度違
    反審檢分立、控訴原則等質疑,復已提出刑事訴訟法修正草
    案,並於110年8月13日發函立法院審議,將交付審判制度轉
    型為「准許提起自訴」,明定:參與准許提起自訴裁定之法
    官,不得參與其後自訴之審判(草案第258條之4第2 項),
    以防止預斷。故無論自立法例之比較或我國目前之修法趨勢
    以觀,對於交付審判制度違反控訴原則、公平法院等憲法訴
    訟權規定均已有相當之共識。
四、採肯定說不至於影響各地方法院之運作:
    查各地方法院現行之刑事庭分案要點(或分案規則)關於裁
    定准予交付審判後之分案規定,其中共有9 個法院規定「仍
    分由」原參與裁定之合議庭審理,但只有臺灣雲林地方法院
    規定原參與裁定之合議庭應迴避本案之審理,其他法院則無
    明文規定。又目前各地方法院辦理刑事案件之庭數,除福建
    連江地方法院以外,均在2 庭以上(澎湖、金門均民、刑兼
    辦)。本件若採肯定說,即參與准予交付審判裁定之法官,
    應迴避其後本案之審判者,一則因此類案件不多,二則各法
    院均有2 庭以上人力可以辦理,尚不至影響各地方法院之運
    作(福建連江地方法院本身案件數甚少,准予交付審判案件
    尚無前例,若果有此類案件,亦可循例請求司法院派員支援
    )。
五、綜上,刑事訴訟法第17條第7 款關於法官應自行迴避之規定
    ,乃在使法官不得就其曾經執行檢察官或司法警察官職務之
    同一案件,再執行法官審判職務,以維彈劾主義(控訴原則
    )及裁判之公平。因此,法官曾執行檢察官或司法警察官之
    職務者,固應自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官,
    「實質上」既等同於執行檢察官實施偵查、提起公訴之法定
    職務。倘仍參與其後同一案件之審判,顯已違反審檢分立、
    控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定,依同一理由
    ,及合憲性及合目的性之觀點,在解釋上亦應依本款規定自
    行迴避,以確保人民受公平審判之訴訟權益;若未迴避而仍
    參與審判者,其判決自有同法第379條第2款規定之當然違背
    法令,本則法律問題應以採取法定迴避說為當。
肆、上揭本庭擬採之法律見解,經徵詢其他各庭結果,刑事第二
    庭及第八庭均不同意本庭見解,其中第二庭之回復書並未附
    理由;第八庭則採聲請迴避說,認本件無悖於審檢分立及控
    訴原則,裁定准予交付審判之法官毋庸自行迴避本案之審判
    ,僅當事人得依刑事訴訟法第18條第2 款規定聲請迴避。另
    第五庭雖表示同意本庭見解,但依其回復書記載,實係採聲
    請迴避說,理由詳述於上。其他第三庭、第四庭、第六庭、
    第七庭及第九庭則均同意本庭見解。本庭經評議後認本案法
    律問題,具有原則重要性,且經徵詢後,本院其他各庭亦有
    不同意見,爰依法院組織法第51條之3 規定,裁定提案予刑
    事大法庭裁判。
伍、本庭擬指定庭員林英志法官為刑事大法庭之庭員。
中    華    民    國   111    年    7     月    28    日
                  刑事第一庭審判長法  官  郭  毓  洲  
                                  法  官  林  靜  芬  
                                  法  官  蔡  憲  德  
                                  法  官  林  英  志  
本件正本證明與原本無異
                                  書記官
中    華    民    國   111    年    8     月    1     日

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