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公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分,即原來所為支出並非無償取得,自不在圖利範圍內,應須扣除該部分後之餘額為不法利益之計算
2013-10-09 [ 評論數 0 篇]
裁判字號:102年台上字第3811號
案由摘要:違反貪污治罪條例等罪
裁判日期:民國 102 年 09 月 18 日
資料來源:司法院
相關法條:中華民國刑法 第 215 、216 、339  條(92.06.25)
          貪污治罪條例 第 2、6 條(92.02.06)
          刑事訴訟法 第 310、377、379 條(102.01.23)
          山坡地保育利用條例 第 34 條(91.06.12)
要  旨:按貪污治罪條例第 6  條第 1  項第 4  款圖利罪規定,係指除有直接或
          間接圖自己或其他私人不法利益,尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益
          ,始克成立。又利益係一切足使圖利對象之財產,增加經濟價值之現實財
          物及其他一切財產利益,不論有形或無形、消極或積極者均屬之,惟有收
          回成本、稅捐及費用部分,即原來所為支出並非無償取得,自不在圖利範
          圍內,應須扣除該部分後之餘額為不法利益之計算。
          (裁判要旨內容由法源資訊整理)
最高法院刑事判決            一○二年度台上字第三八一一號
上  訴  人  賴冠互
選任辯護人  詹振寧  律師
            林玉芬  律師
上  訴  人  黃英漳
選任辯護人  曾文杞  律師
            廖學興  律師
            劉致顯  律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件,不服台灣高等法院
中華民國一○二年四月十八日第二審判決(一○○年度上訴字第
一九九三號,起訴案號:台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵
字第三一○六號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決關於賴冠互違反貪污治罪條例部分撤銷,發回台灣高等法
院。
其他上訴駁回。
    理  由
壹、撤銷發回部分(即賴冠互違反貪污治罪條例部分):
原判決認定上訴人賴冠互(原名賴聰祥)係「京漢科技工程技術
顧問有限公司」(下稱京漢公司)負責人,於民國九十三年十二
月間,基隆市政府工務局土木工程課辦理「基隆市中山區大慶大
城社區聯外道路新闢工程」(含土石方開挖、運棄及護坡結構工
程等,下稱本工程)招標,委託京漢公司規劃設計及施工監造,
賴冠互為受公務機關委託承辦公務之人。本工程由黃英漳、詹智
欽、高俊閔合夥共同以俊貿營造有限公司(下稱俊貿公司)名義
得標,工程總價為新台幣(下同)三千二百六十萬元(追加工程
至約四千萬元),內容係開挖山坡地新闢道路,棄土運棄數量為
五萬六千二百五十立方公尺(下稱「方」),依棄土計畫書應運
至台灣水泥公司蘇澳廠(下稱台泥蘇澳廠)、幸福水泥公司東澳
廠(下稱幸福水泥東澳廠)。於九十四年二月一日開工。賴冠互
明知:俊貿公司未依約將廢土運送至上開水泥廠,而是將部分開
挖土方就地處理,堆積於經行政院核定公告為山坡地保育利用條
例之山坡地即基隆市○○區○○○段七七八、七七八之一、七七
八之二、七八二等地號林地(該等土地為蔡志昇等人所共有)等
情,竟基於直接圖利黃英漳、詹智欽、高俊閔等人之犯意,未予
舉發,仍由俊貿公司黃英漳、高俊閔、詹智欽委由包商周文標於
業務上製作不實之「中山區大慶社區聯外道路新闢工程剩餘土石
方運棄統計表」、不實營建工程剩餘土石方運送處理證明文件(
即棄土四聯單)、不實之每月工程中途估驗明細表,並於其上蓋
監造單位京漢公司賴冠互印文,偽以本件工程廢棄土方運送至台
泥蘇澳廠及幸福水泥東澳廠,交由詹智欽持以行使,向基隆市政
府申請廢棄土方工程款,基隆市政府先後四次支付廢方運棄款(
含剩餘土處理費),共計一千六百三十一萬四千六百四十八元予
俊貿公司,嗣於九十四年十二月二十六日基隆市政府重新結算廢
棄土方數量改計為五萬四千六百三十一點八九方(原申請為五萬
五千四百九十二方),計價為一千六百零六萬一千七百七十六元
(前已支付款項差額計入其餘項目之工程款)。嗣本工程部分變
更設計,俊貿公司後續工程款一千五百萬元未能順利請款,乃向
行政院公共工程委員會提出履約爭議調解,經結算後基隆市政府
對棄土部分扣款三萬四千五百七十四元,而後撥尾款予俊貿公司
。賴冠互對於其監督之事務,明知違背法律,直接圖利黃英漳、
高俊閔、詹智欽等人因而獲得上開利益,因而撤銷第一審關於諭
知賴冠互違反山坡地保育利用條例(含向基隆市政府詐欺)無罪
部分之判決,改判論以貪污治罪條例之圖利罪,固非無見。
惟查:(一)貪污治罪條例第二條所謂受公務機關委託承辦公務
之人,係指其人所受委託承辦者,必為該機關職掌公共事務(公
權力)範圍內之公務,受任人因而享有公權力之職權及權利主體
之身分,於其受任之範圍內行使公權力而言。若雖受公務機關委
託,而所承辦者僅係在該機關指示下,協助處理行政事務,性質
上祇屬機關之輔助人力,並非獨立之官署或具有自主之地位,尚
難認係上揭所稱之受託公務員。原判決以基隆市政府與京漢公司
就本件工程簽訂「委託規劃設計及監造服務契約」,而認定賴冠
互為委託公務員。然上開服務契約當事人為京漢公司,並非賴冠
互個人,能否逕認賴冠互為受託人?已非無疑,何況,依上開契
約約定:在設計工作項目下,均由甲方(即基隆市政府)審定,
乙方(即京漢公司)僅負責協辦招標發包工作;在施工監造部分
,乙方應派遣人員常駐工地、監督履約,但其人員任免應經甲方
核備,甲方並得要求更換、依甲方規定審查承包商之「施工日報
表」及填寫「監工日報表」、乙方應參加甲方所舉辦之月工作會
報,接受甲方指導(見他字卷(二)第二五六至二六八頁),且依
「中途估驗查核紀錄表」及「工程中途估驗詳細表」所載,雖有
監造單位京漢公司之簽章,惟基隆市政府另派有查(估)驗人員
核章(見原審卷(一)第一八七、一八九至一九三、二○二至二○
四、二○八至二一○頁),又京漢公司於「驗收紀錄」上僅屬會
驗人員,基隆市政府亦另派有主驗人員(見同上卷第二二九至二
三一頁)等情,有各該等契約、報表附卷可查。則京漢公司所提
供之服務,似屬協辦、會同及顧問性質,乃輔助基隆市政府之人
力,其主導權仍在基隆市政府,縱賴冠互為京漢公司負責人,能
否逕認其具有獨立官署或自主決定行使公權力之能力與資格?殊
堪研求。查基隆市政府與京漢公司間究為公法上之委任關係,抑
為私經濟行為之民事上委任?攸關賴冠互是否具有受託公務員之
身分,原判決未敘明其認定之理由,顯有判決理由不備之違誤。
(二)科刑之判決書,對於犯罪事實必須詳加認定,然後於理由
內敘明其認定犯罪事實所憑之證據,及認定之理由,方足以資論
罪科刑,而其所記載之事實與理由,必須互相一致,否則即非適
法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪,除公務員對
於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職
權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人
民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己
或其他私人不法利益外,尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益
,始克成立;而此所謂「利益」,依立法理由說明,係指一切足
使圖利對象(本人或第三人)之財產,增加經濟價值之現實財物
及其他一切財產利益,不論有形或無形、消極或積極者均屬之;
又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分,原來即為其所支
出,並非無償取得之不法利益,自不在所謂圖利範圍。從而,所
得不法利益乃其可領得之價值(額),於扣除成本、稅捐及其他
費用後之餘額(見本院一○二年度第三次刑事庭會議決議)。原
審認定賴冠互犯圖利罪,逕以系爭工程總金額為圖黃英漳等人所
得之不法利益,並未於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額為計
算標準,復有適用法則不當之違法。(三)有罪判決書,應記載
對於被告有利之證據不採納之理由,如漏未記載,即有判決不備
理由之違背法令,刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九
條第十四款前段規定甚明。本件工程(含剩餘土處理費)係經業
主即基隆市政府比對、查核、確認方同意結算付款等情,業據證
人許炯、李國興、章志華證述在卷(見第一審卷(二)第三十至
三十一頁,第三十五至四十頁),該等款項似非賴冠互一人所能
決定者,此等有利於賴冠互之證據,原審亦未說明不予採信之理
由,仍有理由不備之違法。以上或為上訴意旨指摘所及,或為本
院得依職權調查之事項,上開違背法令影響於事實之確定,本院
無可據以為裁判,應認原判決關於賴冠互貪污部分有發回更審之
原因。至於被訴共同犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業
務登載不實罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪,及違反山坡
地保育利用條例第三十四條無罪部分,因與上開部分有刑法修正
前牽連犯之裁判上一罪關係,基於審判不可分原則,應併予發回
。
貳、駁回部分:
一、黃英漳部分:
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判
決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,
或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予
以駁回。本件上訴人黃英漳上訴意旨略稱:李漢松以推測方式
,估算棄置土方數量,然其僅中學建築製圖科畢業、無技師資格
,且測量依據不明,又未說明土方棄置地點,原審竟予採信,有
違經驗法則。本工程土方於九十四年五月三十日前,即取得「
營建剩餘土石方運送處理證明文件」及「剩餘土石方流向證明文
件」,開始外運,業經承包商、載運駕駛人及收容處所人員簽名
確認,並有「宜蘭縣政府剩餘土石方流向證明文件」、基隆市政
府、宜蘭縣政府函文等可佐,至於運送棄土車輛有無通行證僅係
裁罰依據,並非不得運送棄土,原審以俊貿公司於九十四年六月
二十二日始取得通行證,即臆斷在此之前,土方無法外運,採證
違法。台泥蘇澳廠依宜蘭縣政府規定,以每台車十四點七方為
標準容量,至於台泥蘇澳廠與惠昌企業社間之契約則以重量為據
,二者計算單位不同,詎原審竟以台泥蘇澳廠出具之證明文件,
不能作為該廠收受本工程土方之憑據,有違論理法則。本工程
土方之運送起迄時間為何?是否就地傾倒?可傳訊四聯單所載車
輛牌號之駕駛人、收容處所人員,並履勘現場,即可查明,原審
均未調查,有調查職責未盡之違法。依林務局農林航空測量所
航測圖、台泥公司過磅單、運送四聯單、基隆市政府、宜蘭縣政
府、台泥公司、幸福水泥公司等函文,及證人許炯、李國興、
章志華之證詞,均足證明本工程土方均已外運,並未任意傾倒。
伊於九十五年間接手本工程後續事務,不知先前土方處理情形,
有證人詹智欽、賴冠互、張惠萍、沈明忠及林振成之證詞可證,
此等有利於伊之證據,原審未說明不採納之理由,有理由不備之
違法。原審未說明伊有何違反山坡地保育利用條例之行為,亦
未認定伊指示他人在山坡地傾倒廢土,復亦未說明憑何證據,認
定伊如何與詹智欽、高俊閔、賴冠互有犯意聯絡,即論伊為共犯
,有理由不備之違法。基隆市政府工務局九十四年六月一日函
固稱:派員實地勘查,發現現場土方運棄尚未實施等語,衡情當
係派員勘查在先,而後依勘查結果發函,二者並非同日,原審竟
據以認定本工程土方於九十四年六月一日尚未外運,顯與其採用
之證據不相適合,有證據上理由矛盾之違法等語。
惟查:(一)認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷,俱屬
事實審法院之職權,苟無違背證據法則,自不能指為違法。原判
決依憑黃英漳之部分自白,證人李漢松、林炎宏、洪連界、林振
成、沈明忠、沈明勇、陳裕峰、詹智欽、江敏慧之證詞,及本件
工程契約、棄土計畫書、振漢工程顧問有限公司收據、實測現況
圖、橫斷面圖(一)、(二)、現場照片、京漢公司監工日報表、基
隆市政府營建工程剩餘土石方運送處理證明文件(四聯單)、地
質鑽探工程及試驗報告、幸福水泥公司函及檢驗報告,台泥蘇澳
廠、俊貿公司、宜蘭縣政府、基隆市政府函文等證據資料調查結
果,綜合研判,資以認定黃英漳與詹智欽、高俊閔合夥以俊貿公
司承攬本件工程,依土石棄土計畫書應運至台泥蘇澳廠、幸福水
泥東澳廠。黃英漳、詹智欽、高俊閔均明知緊鄰工區之二處山坳
地:基隆市○○區○○○段○○○、○○○之○、○○○之○、
○○○等地號林地(蔡志昇等人所共有),均經行政院核定公告
為山坡地保育利用條例之山坡地,為減少運土費用,與賴冠互、
周文標共同基於違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定
之犯意聯絡,於九十四年五月月二十三日至六月二十一日間開挖
三萬五千七百八十九方土石,由高俊閔等人指示不知情之沈明忠
、沈明勇,要求不知情之林炎宏及推土機司機洪連界,除以五千
方左右作為路基,數十方填為施工便道,部分運至基隆大水窟土
資場外,其餘土石直接推落上揭山坳,而在他人土地上擅自堆積
土石之犯行,並對黃英漳所辯各節及證人陳俊宇之說詞,如何不
可採信,已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於黃英漳
部分無罪之判決,改判論處黃英漳共同違反在他人山坡地內堆積
土石之規定罪刑,已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷
,核與卷證資料相符,從形式上觀察,並無違背法令之情形。(
二)山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定,固重在保護
山坡地,防止濫墾、濫建,但亦含有竊佔罪之本質,以未經土地
所有權人同意,或對該山坡地無使用權源,竟擅自墾殖或占用為
要件。證人即上開系爭土地地主之一蔡志昇證稱:祖墳下方有請
工程主任幫我弄平一些,其他二處山坳我沒注意,不知道等語(
見他字卷(一)第二四三至二四四頁,第一審卷(二)第七十九至八
十頁),顯見黃英漳未獲地主同意且無使用權源,即於上開土地
之山坳處堆積土石,原審論以違反在他人山坡地內堆積土石之規
定罪,適用法則,並不無合。(三)共同實行犯罪行為之人,在
合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之
行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同
負責,不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與
。又關於犯意聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於
相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成
立。且數共同正犯之間,原不以直接發生犯意聯絡者為限,即有
間接之聯絡者,亦包括在內。從而除共謀共同正犯,因其並未參
與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔,僅以其參與犯罪之謀議
為其犯罪構成要件之要素,故須以積極之證據證明其參與謀議外
,其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯,既已共同實行
犯罪行為,則該行為人,無論係先參與謀議,再共同實行犯罪,
或於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與,均成
立共同正犯。原審以黃英漳自承與詹智欽、高俊閔合夥以俊貿公
司標得本件工程,將土石開挖、運棄部分轉包予鉅永工程有限公
司(負責人為林振成),鉅永公司再將之轉包予成鴻開發營造有
限公司(負責人為林炎宏),土石方運棄事務及運土卡車調度則
委由沈明忠、沈明勇兄弟辦理等情,核與證人高俊閔、詹智欽、
林炎宏、沈明忠、沈明勇證述相符,且俊貿公司於九十四年六月
二十二日始取得基隆市政府發給北二高大埔中股交流道大貨車通
行證,本工程土方始可依棄土路線運送,並經證人洪連界證稱:
「推到後面是靠山,地勢比較低,就把土推下去,都是在後方,
這二個山谷有一個比較小,一個比較大」等語(見他字卷(一)第
一○七至一○八頁,第一審卷(一)第二二○至二二二頁),因認
黃英漳與詹智欽等人關於違反在他人山坡地內堆積土石之規定部
分,有犯意聯絡,行為分擔,而論以共同正犯,適用法則復無不
當,不能任意指為違法。(四)採證認事原屬事實審法院之職權
,原審採取上開證據為黃英漳犯罪之論證,當然排除與此相反之
證據:許炯、李國興、章志華、詹智欽、賴冠互、張惠萍、沈
明忠及林振成之部分證詞,及台泥公司過磅單、運送四聯單單號
、基隆市政府、宜蘭縣政府、台泥公司、幸福水泥公司部分函文
、林務局農林航空圖等,原審對此部分已說明不採之理由(見原
判決第二十六、三十至三十四、三十六至三十七頁),至於航空
圖等雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由,因尚不足以動搖原
判決認定犯罪事實之基礎,於判決結果不生影響,尚難據為適法
之第三審上訴理由。(五)事實審法院得本於職權裁量之事項,
而綜合其他證據已可為事實之判斷者,非可認係應於審判期日調
查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據,已足認定黃
英漳違反在他人山坡地內堆積土石之規定,事證已臻明確,且原
審於審理期日,審判長問:「尚有何證據請求調查?」黃英漳及
其於原審之辯護人均稱:「沒有」等語(見原審卷(四)第一三○
頁),則原審未再傳喚四聯單所載車輛牌號之駕駛人、收容處所
人員;或履勘現場等事項,為無益之調查,並非調查職責未盡。
黃英漳其餘上訴意旨,核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明
力之職權行使及原判決理由已經說明之事項,或就與犯罪構成事
實無關之枝節問題,或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭
辯,徒以自己之說詞,泛指其為違法,皆非適法之第三審上訴理
由,其上訴違背法律上之程式,應予駁回。又刑事訴訟法第三百
七十六條所列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審
法院,法有明文。本件黃英漳牽連犯(刑法修正前)詐欺取財、
行使業務登載不實部分,原判決認係成立刑法第二百十六條、第
二百十五條、第三百三十九條第一項之罪,核屬刑事訴訟法第三
百七十六條第一、四款之案件。依上開說明,既經第二審判決,
自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述黃英漳違反在他人山
坡地內堆積土石之規定部分有牽連關係,為裁判上一罪,但違反
在他人山坡地內堆積土石之規定部分之上訴為不合法,本院應從
程序上予以駁回,而無從為實體上判決,對於輕罪之此部分,亦
無從適用審判不可分原則,為實體上審判,應併予駁回。
二、賴冠互詐欺取財罪部分(即原判決事實欄二部分):
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件,經第二審判決者
,不得上訴於第三審法院,為該法條所明定。賴冠互另犯向黃英
漳詐欺取財罪部分,原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪
刑,核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明
,既經第二審判決,自不得上訴於第三審法院,其猶提起上訴,
顯為法所不許,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,第三百九十七
條、第四百零一條,判決如主文。
中    華    民    國  一○二  年    九    月   十八   日
                      最高法院刑事第八庭
                          審判長法官  黃  正  興  
                                法官  張  春  福  
                                法官  陳  世  雄  
                                法官  許  錦  印  
                                法官  周  政  達  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○二  年    九    月  二十六  日
                                                      G

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