判解新訊 - 刑事
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轉讓安非他命,除成立毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之罪外,亦構成藥事法第 83 條第 1 項之罪,應依重法優於輕法、後法優於前法原則,擇一處斷
2019-10-23 [ 評論數 0 篇]
裁判字號:108年度上訴字第2492號
案由摘要:違反藥事法等
裁判日期:民國 108 年 09 月 25 日
資料來源:司法院
相關法條:中華民國刑法 第 11、16 、38、41、47 條(108.06.19)
          毒品危害防制條例 第 2、4 、8、9、10、17、18、20、23 條(106.06.14)
          刑事訴訟法 第 159-5、368  條(108.07.17)
          藥事法 第 22、83  條(107.01.31)
要  旨:按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2  條第 2  項第 2  款所規定之
          第二級毒品。又甲基安非他命,亦經衛生福利部公告安非他命類藥品禁止
          於醫療上使用,為藥事法第 22 條第 1  項第 1  款規定公告列管之禁藥
          ,不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者,藥事法第 83 條亦有處罰
          明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人,除成立毒品危害
          防制條例第 8  條第 2  項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第 83 
          條第 1  項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處
          罰之法規競合情形,應依重法優於輕法、後法優於前法原則,擇一處斷。
          (裁判要旨內容由法源資訊整理)
臺灣高等法院刑事判決               108年度上訴字第2492號
上  訴  人
即  被  告  涂維珊
選任辯護人  陳冠宇  律師
上列上訴人因違反藥事法等案件,不服臺灣桃園地方法院107年
度訴字第334號,中華民國108年1月29日第一審判決(起訴案號
:臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7301號、106年度偵字第
00000號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
上訴駁回。
    事  實
一、涂維珊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
    2款所定第二級毒品,亦為衛生福利部明令公告之毒害藥品
    ,而屬藥事法第22條第1款規定之禁藥,依法不得轉讓,仍
    基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意,於民國106年11月6日
    中午12時許前某時,在桃園市○○區○○路000號22樓之2租
    屋處內,將數量不詳之甲基安非他命放置在吸食器中,無償
    轉讓予友人林晏如施用,林晏如即於同日中午12時許,在上
    址以該吸食器施用甲基安非他命1次(林晏如所涉施用第二
    級毒品犯行,經依裁定送觀察、勒戒,因無繼續施用毒品之
    傾向,業由臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字
    第720號、106年度毒偵字第6956號、第7241號、第7575號、
    第7576號為不起訴處分確定)。
二、涂維珊基於施用第二級毒品之犯意,於106年11月7日中午12
    時許,在上址居處內,以置入甲基安非他命於吸食器,點火
    燒烤吸食煙霧之方式,施用第二級毒品甲基安非他命1次。
    嗣警於同日晚間6時50分許,持臺灣桃園地方法院核發之搜
    索票至上址執行搜索,因而查獲,並扣得如附表所示之物。
      理  由
壹、證據能力:
    證人林晏如於警詢時之陳述,屬傳聞證據,被告、辯護人及
    檢察官於審判期日中均未爭執其證據能力(見本院卷第89頁
    ),且迄言詞辯論終結亦未聲明異議,本院審酌上開證據資
    料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,
    認為以之作為證據應屬適當,爰依刑事訴訟法第159條之5規
    定,認定前揭供述有證據能力。
貳、實體方面:
一、事實認定之理由及依據:
(一)事實欄一部分:
    上開轉讓甲基安非他命予林晏如之事實,業據上訴人即被告
    涂維珊於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(見106年度偵
    字第28983號卷〔下稱偵查卷〕第8頁背面、80頁背面、本院
    卷第93頁),並經證人林晏如於警詢、偵訊時證述在卷(見
    偵查卷第10頁背面、82頁背面),並有勘察採證同意書、新
    北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、
    臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告編號:UL/201
    7/B0000000號)、臺灣桃園地方檢察署檢察官106年度毒偵
    緝字第720號、106年度毒偵字第6956號、第7241號、第7575
    號、第7576號為不起訴處分書等件為證(見偵查卷第87-90
    、95-96頁),被告之自白核與事實相符,堪予採信。
(二)事實欄二部分:
  1.上開非法施用第二級毒品之事實,業據被告於警詢、偵訊、
    原審及本院審理時坦承不諱(見偵查卷第7、80頁、原審卷
    二第33頁、本院卷第93頁),並有勘察採證同意書、新北市
    政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、毒品
    初步鑑驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗
    報告編號:UL/2017/B0 000000號(見偵查卷28-30頁、106
    年度毒偵字第7301號卷〔下稱毒偵卷〕第74頁)可資佐證,
    且有如附表所示之扣案物足佐,又扣案如附表編號1所示之
    物,經鑑定後,檢出甲基安非他命成分,有臺北榮民總醫院
    毒品成分鑑定書可參(見毒偵卷第84頁),足認被告任意性
    自白與事實相符,堪以採信。
  2.按檢察官依刑事訴訟法為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時
    ,被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,是以,若
    被告前因施用毒品案件,經檢察官為附命完成戒癮治療之緩
    起訴處分後,於緩起訴期間內再犯施用毒品罪,其再次施用
    毒品之犯行,等同於事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇後
    5年內再犯,即應逕予起訴,最高法院100年度台非字第51號
    裁判意旨可資參照。被告於102年間因施用毒品案件,經臺
    灣臺北地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第3351號為附條
    件命完成戒癮治療之緩起訴處分確定,緩起訴期間自102年
    12月18日起至104年12月17日止,該案經撤銷緩起訴後,經
    臺灣臺北地方法院於104年度審簡字第1832號判決判處有期
    徒刑2月(共2罪),應執行有期徒刑3月確定。復於105年間
    因施用毒品案件,經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第
    66號判決判處有期徒刑4月確定,此有本院被告前案紀錄表
    可憑。被告前既曾因施用毒品案件經檢察官為附命完成戒癮
    治療之緩起訴處分,事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇,
    則其於撤銷緩起訴處分後5年內再犯其他施用毒品之犯行,
    並經追訴處罰,則其所為即非屬毒品危害防制條例第20條第
    1項、第3項所定之「初犯」或「5年後再犯」之情形,應依
    毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰。
(三)綜上所述,本案事證明確,被告上開犯行均堪認定,應依法
    論科。
二、論罪:
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
    定之第二級毒品。又甲基安非他命,亦為藥事法第22條第1
    項第1款規定公告列管之禁藥,不得非法持有、轉讓。明知
    為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦有處罰明文。故行為人明
    知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人,除成立毒品危害防制
    條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83
    條第1項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有2種法
    律可資處罰之法規競合情形,應依重法優於輕法、後法優於
    前法原則,擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓
    第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑,得併
    科新臺幣(以下同)70萬元以下罰金;而藥事法第83條第1
    項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑,得併科5,000
    萬元以下罰金,刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。
    故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量,或轉讓
    與未成年人,而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9
    條之規定加重其刑至二分之一之情形外,藥事法第83條第1
    項之法定本刑,顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品
    罪之法定本刑為重,自應優先適用藥事法第83條第1項之規
    定處斷(最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照)
    。
(二)核被告如事實欄一所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁
    藥罪;如事實欄二所為,係犯毒品危害防制條例第10條第2
    項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有甲基安非他命之低
    度行為,為施用第二級毒品之高度行為所吸收,不另論罪。
    又被告上開轉讓禁藥、施用第二級毒品犯行俱屬犯意各別,
    行為互殊,應予分論併罰。
(三)刑之加重:
    被告前因施用毒品案件,分別經臺灣臺北地方法院以104年
    度審簡字第1832號判決判處應執行有期徒刑3月確定、臺灣
    新北地方法院以105年度審簡字第66號判決判處有期徒刑4月
    確定、原審法院以104年度桃簡字第2112號判決判處有期徒
    刑3月確定,嗣經原審法院以105年度聲字第2362號裁定應執
    行有期徒刑9月,於105年8月23日易科罰金執行完畢,有本
    院被告前案紀錄表可稽,其於前案有期徒刑執行完畢後,5
    年內再犯本件有期徒刑以上之罪,均為累犯。本院依司法院
    大法官釋字第775號解釋意旨所示,為避免發生罪刑不相當
    之情形,考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄,與本案犯行之
    罪名、犯罪類型均與毒品有關,於前案易科罰金執行完畢1
    年餘即再犯本案,足見被告對刑罰之反應力薄弱,認適用刑
    法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事,爰依刑法
    第47條第1項規定,加重其刑。
三、駁回上訴理由:
    原審以被告犯行事證明確,適用藥事法第83條第1項,毒品
    危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段,刑法第11條
    、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項規定,並
    審酌被告無視政府嚴禁毒品,竟施用、轉讓甲基安非他命,
    不但戕害自身健康,亦毒害他人之身心健康,行為全無可取
    。且被告有多次施用毒品之前案紀錄,顯見其毫無戒毒悔改
    之意,惟念其犯後已坦承施用毒品犯行,並考量被告之犯後
    態度,兼衡被告之智識程度、轉讓禁藥之數量、家庭經濟狀
    況等一切情狀,分別量處有期徒刑8月、5月,並就得易科罰
    金部分,諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案之甲基安非
    他命2包(淨重0.5605公克,驗餘淨重0.5586公克)及無法
    析離上述毒品之外包裝袋2只,均應依毒品危害防制條例第
    18條第1項前段規定沒收銷燬。至鑑驗過程中所試驗之毒品
    ,業已滅失,自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之毒品吸食器1
    組,為被告所有供其施用毒品之用,此據被告自承在卷(詳
    原審卷二第32頁背面),應依刑法第38條第2項之規定沒收
    之。至其餘扣案物品尚查無與本案犯罪有何關聯,自無庸宣
    告沒收。經核尚無不合,量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告
    上訴意旨略以:被告主觀上只認知轉讓二級毒品與林晏如,
    不知甲基安非他命屬藥事法上之禁藥。被告於偵、審中均自
    白上開轉讓第二級毒品犯行,請求依毒品危害防制條例第17
    條第2項規定減輕其刑云云。經查:
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
    定之第二級毒品。又甲基安非他命,亦經行政院衛生署(已
    改制為衛福部)於69年12月8日公告禁用屬安非他命類之減
    肥藥品,於75年7月11日再次公告重申禁止使用安非他命類
    藥品,79年10月9日公告安非他命類藥品禁止於醫療上使用
    ,此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月22日管證字第
    0940002687號函可憑,為藥事法第22條第1項第1款規定公告
    列管之禁藥,不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者,
    藥事法第83條亦有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為
    禁藥而轉讓予他人,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之
    轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁
    藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法
    規競合情形,應依重法優於輕法、後法優於前法原則,擇一
    處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之
    法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰
    金;而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下
    有期徒刑,得併科5,000萬元以下罰金,刑度較毒品危害防
    制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他
    命達一定之數量,或轉讓與未成年人,而有應依毒品危害防
    制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情
    形外,藥事法第83條第1項之法定本刑,顯較前揭毒品危害
    防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重,自應優先適用
    藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院102年度台上字第
    1308號判決意旨參照),已如上述。又除有正當理由而無法
    避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,
    得減輕其刑,刑法第16條定有明文。被告自102年間起既有
    多次施用毒品犯行,其辯稱不知甲基安非他命屬藥事法第22
    條第1項第1款規定公告列管之禁藥,不得非法持有、轉讓,
    自無可採。
(二)再毒品危害防制條例第17條第2項規定,犯第4條至第8條之
    罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。被告轉讓第二級毒
    品甲基安非他命予林晏如部分,既發生藥事法第83條第1項
    與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係,而
    應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處,縱被告於
    偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,不
    得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑。
    是被告執此指摘原判決不當,提起上訴,為無理由,應予駁
    回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368 條,判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴,檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中    華    民    國   108    年    9     月    25    日
                  刑事第十三庭  審判長法  官  王國棟
                                      法  官  呂煜仁
                                      法  官  許永煌
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
轉讓禁藥部分如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出
上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本
院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上
級法院」。
                                      書記官  郭侑靜
中    華    民    國   108    年    9     月    27    日
附表
┌──┬────────┬───────────────┐
│編號│物品名稱        │備註                          │
├──┼────────┼───────────────┤
│ 1  │甲基安非他命2包 │淨重0.5605公克,驗餘淨重0.5586│
│    │                │公克(臺北榮民總醫院毒品成分鑑│
│    │                │定書,106 毒偵7301號卷第84頁)│
├──┼────────┼───────────────┤
│ 2  │吸食器1組       │被告施用第二級毒品犯行所用之物│
└──┴────────┴───────────────┘
附錄:本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺
幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處 7 年以上有期徒刑,得併科
新臺幣 1 億元以下罰金;致重傷者,處 3 年以上 12 年以下有
期徒刑,得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者,處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。


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