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古蹟、歷史建築若為未辦理建物所有權第一次登記之建物,則取得該古蹟、歷史建築建物之事實上處分權之人,實際上與所有人幾乎無異,自應以其為義務人
2020-11-18 [ 評論數 0 篇]
裁判字號:109年度判字第530號
案由摘要:文化資產保存
裁判日期:民國 109 年 10 月 16 日
資料來源:司法院
相關法條:行政訴訟法 第 8、125、133、189、209、243 條(109.01.15)
          民法 第 759-1 條(108.06.19)
          促進民間參與公共建設法 第 1 條(107.11.21)
          契稅條例 第 2、12 條(99.05.05)
          國有財產法 第 28 條(107.11.21)
          文化資產保存法 第 17、18、21、23、24、28、106 條(105.07.27)
          歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法 第 4、5、6 條(106.07.27)
          國有公用財產管理手冊 第 64 條(109.06.05)
          古蹟指定及廢止審查辦法 第 4、5、6 條(106.07.27)
要  旨:主管機關原則上應儘先課予所有權人管理、維護其所有古蹟、歷史建築之
          義務。而古蹟、歷史建築若為未辦理建物所有權第一次登記之建物,則取
          得該古蹟、歷史建築建物之事實上處分權之人,除無法辦理所有權移轉登
          記外,對古蹟、歷史建築建物所取得之權利,實際上與所有人幾乎無異,
          自應以其為義務人。
          (裁判要旨內容由法源資訊整理)
最高行政法院判決                      109年度判字第530號
上  訴  人  交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處
代  表  人  陳煜川
訴訟代理人  周中臣  律師
被 上訴 人  屏東縣政府
代  表  人  潘孟安
訴訟代理人  洪國欽  律師
            李倬銘  律師
參  加  人  大鵬灣國際開發股份有限公司
代  表  人  李潮雄
上列當事人間文化資產保存事件,上訴人對於中華民國108年1月
8日高雄高等行政法院106年度訴字第193號判決不利於其部分,
提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決除確定部分外廢棄,發回高雄高等行政法院。
    理  由
一、本件上訴人、參加人之代表人,分別由許主龍、林學智變更
    為陳煜川、李潮雄,茲據渠等具狀聲明承受訴訟,核無不合
    ,應予准許。
二、爭訟概要:
  ㈠被上訴人於民國96年11月13日以屏府文資字第0960227615號
    公告(下稱96年11月13日公告)登錄「大鵬營區日治時期軍
    事設施及建物-本部連、莊敬樓、舊餐廳(2棟)、中正樓
    、彈藥庫(2座)」為屏東縣歷史建築;再於102年12月31日
    以屏府文資字第10279486300號公告(下稱102年12月31日廢
    止公告)廢止前開歷史建築其中「大鵬營區日治時期軍事設
    施及建物-舊餐廳(2棟)」之登錄,復於同日以屏府文資
    字第10279486900號公告(下稱102年12月31日公告)指定「
    大鵬營區日治時期軍事設施及建物-舊餐廳一、舊餐廳二」
    為屏東縣縣定古蹟,並指定名稱為「大鵬灣原日軍水上飛機
    維修廠」。嗣被上訴人以105年12月20日屏府文保字第10530
    541700號、106年5月26日屏府文保字第10630210600號公告
    (下分稱105年12月20日公告、106年5月26日公告)變更其
    古蹟名稱為「大鵬灣原日軍水上飛機維修廠-南棟、北棟」
    (下稱系爭古蹟)及其定著土地之範圍面積;復於106年9月
    1日以屏府文保字第10630364000號公告(下稱106年9月1日
    公告)變更其歷史建築名稱為「大鵬營區日治時期軍事設施
    及建物-本部連、莊敬樓、舊餐廳、東彈藥庫、西彈藥庫」
    (下稱系爭歷史建築)及其本體面積與定著土地面積。
  ㈡被上訴人於上開歷次公告後,於古蹟清冊及歷史建築清冊上
    登載管理人為上訴人、聯絡地址即上訴人地址(屏東縣○○
    鎮○○里○○路000號);並於文化部「國家文化資產資料
    庫管理系統」(下稱系爭資料庫)登載其管理人及使用人為
    上訴人及其地址;再於原審審理中,以107年3月6日屏府文
    保字第10730085400號及第10730085600號函,將上開依最後
    變更公告作成之系爭古蹟清冊及系爭歷史建築清冊送文化部
    備查。
  ㈢上訴人於105年3月9日及5月24日向被上訴人申請將古蹟及歷
    史建築之管理人及使用人由上訴人更正為參加人,經被上訴
    人於105年4月12日、7月11日及8月29日邀集上訴人及參加人
    召開協調會議後,以105年9月8日屏府文保字第10530379400
    號函送105年8月29日「大鵬營區日治時軍事設施及建物(已
    公告為歷史建築及古蹟)所有人、使用人及管理人協調會議
    」之會議結論:「本案為公有之古蹟及歷史建築,基於公共
    利益之衡量,應由機關為當然之管理人。惟本府建議基於個
    案考量,本案與第三人有契約關係存在,因此被指定機關自
    得衡量與第三人協議維護管理機制。」予上訴人及參加人。
  ㈣上訴人再於105年9月22日就其申請更正古蹟及歷史建築之管
    理人及使用人一案,追加確認請求被上訴人將古蹟及歷史建
    築登記上訴人為管理人及使用人之公告為無效,另請求被上
    訴人就追加後之申請事項及理由,作成行政處分。被上訴人
    乃以105年10月14日屏府文保字第10571897400號函(下稱被
    上訴人105年10月14日函)復上訴人,略以:「……說明:
    ……二、有關『大鵬營區日治時軍事設施及建築』本府於96
    年11月13日屏府文資字第0960227615號及102年12月31日屏
    府文資字第10279486900號公告歷史建築及古蹟在案,先以
    說明。三、貴處說明所申請更正內容,包含就目前古蹟及歷
    史建築所填報登記使用人、管理人部分應予撤銷改登記大鵬
    灣國際開發股份有限公司。四、依據文化部文化資產局104
    年6月3日文資蹟字第1043004733號函復貴處『縣定古蹟大鵬
    灣原日軍水上飛機維修廠』使用人、管理人責任歸屬疑義案
    ,明確回覆,略以『本案公有縣定古蹟大鵬灣原日軍水上飛
    機維修廠及定著土地,其所有人為中華民國,管理機關登記
    為交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處,故依上開文資法
    第18條第1項規定,該公有古蹟自應由貴管理處管理維護』
    。五、又本府105年8月29日大鵬營區日治時期軍事設施及建
    物(已公告為歷史建築及古蹟)所有人、使用人及管理人協
    調會議結論為:本案為公有之古蹟及歷史建築,基於公共利
    益之衡量,應由機關為當然之管理人。惟本府建議基於個案
    考量,本案與第三人有契約關係存在,因此被指定機關自得
    衡量與第三人協議維護管理機制,結論並無違反原公告。六
    、呈上開結論,及105年7月27日頒定之文資法第21條第2款
    規定:公有之古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群必要
    時得委由其所屬機關(構)或其他機關(構)、登記有案之
    團體或個人管理維護。仍請貴處提供古蹟歷史建築轉移大鵬
    灣國際開發(股份)有限公司之雙方合意相關文件交予本府
    作為修改管理人、使用人之依據。七、本項公告內容在於古
    蹟、歷史建築之價值、建物座落土地位置及法令依據,貴處
    並無新事證提出,故,本府仍維持前公告,無另作行政處分
    之必要。」等語。
  ㈤上訴人不服,向文化部提起訴願,經訴願決定駁回關於請求
    撤銷被上訴人105年10月14日函部分,訴願不受理關於請求
    更正古蹟及歷史建築登錄之所有人、管理人及使用人部分。
    上訴人仍不服,向高雄高等行政法院(下稱原審)提起行政
    訴訟,聲明:⒈確認被上訴人將起訴狀附表(原審卷第29頁
    )所示之古蹟及歷史建築所為上訴人為所有人、使用人及管
    理人之登記及公告無效;⒉訴願決定及原處分(被上訴人10
    5年10月14日函)均撤銷;⒊被上訴人應將起訴狀附表所示
    之古蹟及歷史建築所為上訴人為所有人、使用人及管理人之
    登記及公告撤銷。嗣上訴人改提一般給付訴訟,並變更聲明
    為:⒈被上訴人應除去其歷史建築「大鵬營區日治時期軍事
    設施及建物-本部連、莊敬樓、舊餐廳、東彈藥庫、西彈藥
    庫」清冊(下稱系爭歷史建築清冊)「地址」欄所為上訴人
    地址,及「所有權屬」欄之「管理人」欄所為上訴人之記載
    ;⒉被上訴人應除去其古蹟「大鵬灣原日軍水上飛機維修廠
    -南棟、北棟」清冊(下稱系爭古蹟清冊)「地址」欄所為
    上訴人之地址,及「所有權屬」欄之「管理人」欄所為上訴
    人之記載;⒊被上訴人應除去其在文化部系爭資料庫所為系
    爭歷史建築及系爭古蹟(不含土地部分)之管理人及使用人
    為上訴人及上訴人地址之記載。經原審106年度訴字第193號
    判決(下稱原判決)准許變更聲明第3項關於命被上訴人應
    除去其在文化部系爭資料庫所為系爭歷史建築及系爭古蹟之
    使用人為上訴人之記載,並駁回上訴人其餘之訴。上訴人對
    原判決不利於其部分(即原判決主文第2項),提起上訴(
    被上訴人則未對原判決不利於其部分〈即原判決主文第1項
    〉提起上訴,此部分已告確定)。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明暨參加人
    之陳述,均引用原判決所載。
四、原審為不利於上訴人之判決,係略以:
  ㈠上訴人主張被上訴人於系爭古蹟清冊、系爭歷史建築清冊及
    系爭資料庫中,所為上訴人為管理人及使用人暨上訴人地址
    之登載,屬違法之事實行為,使上訴人負擔本無之管理維護
    責任,侵害上訴人財產與非財產之權益;且該違法事實行為
    所造成之結果,現仍存在,因而請求被上訴人除去該等登載
    內容,即提起一般給付訴訟以排除被上訴人之侵害行為。依
    上訴人上開主張,其並非本於實定法規存在之公法上請求權
    為依據,乃本於公法上之結果除去請求權,主張為訴訟標的
    之給付請求權人,而請求法院除去該被上訴人違法事實行為
    所造成之結果,上訴人自得依行政訴訟法第8條第1項前段規
    定提起一般給付訴訟,即具備本件原告適格。
  ㈡交通部觀光局為「大鵬灣風景特定區」建設發展之需,向行
    政院申請撥用大鵬營區之國有土地經核准在案,並經國防部
    於92年5月19日函准所屬聯合後勤司令部之三軍防訓中心,
    併將該等撥用土地之地上房屋58棟、建築物69座以現況移交
    上訴人。前開地上物之原使用管理單位空軍防砲警衛司令部
    ,僅報廢網球場、庫房、福利社、醫務所、中山堂、棚廠等
    地上物。系爭古蹟及系爭歷史建築既未經報廢程序,仍屬國
    有公用財產,上訴人不得擅自處分;況縱經報廢,然在被上
    訴人指定為古蹟及歷史建築後,上訴人亦須註銷報廢,回復
    產籍管理。是系爭古蹟及系爭歷史建築係屬中華民國所有,
    乃文化資產保存法(下稱文資法)所定之公有文化資產,而
    上訴人為管理機關。
  ㈢上訴人雖舉原審103年度訴字第501號判決(下稱501號判決
    )及本院105年度裁字第193號裁定,主張參加人業經認定為
    系爭古蹟及系爭歷史建築之實質所有權人,然上開判決係基
    於實質課稅原則,認定參加人為應課徵契稅之納稅義務人,
    與本件事實、情節不同,無從比附援引。95年12月29日「大
    鵬灣BOT土地交付協商會議」(下稱系爭協商會議)會議紀
    錄結論,及上訴人與參加人簽訂之「民間參與大鵬灣國家風
    景區建設(BOT)開發經營契約」(下稱BOT契約)第5.5.2.
    1條、第5.6.1條約定內容,充其量僅能證明上訴人應將相關
    既存建物「交付」參加人作為經營開發使用,並無上訴人應
    將該等建物「處分」即移轉所有權或事實上處分權予參加人
    之協議或約定;而遍觀BOT契約,並無任何由上訴人(即甲
    方)移轉相關既存建物(即系爭古蹟、系爭歷史建築及其他
    未辦保存登記建物)之所有權或事實上處分權予參加人(即
    乙方)之明文約定;再參酌BOT契約第1.1.1.1條、第5.6.2
    條及第7.4條約定,顯見上訴人就土地及設施及參加人之開
    發經營,均有監督、管理之責;堪認BOT契約,性質上係屬
    民間投資開發經營公共建設之私法契約,其精神重在由上訴
    人(政府機關)交付相關土地或地上物資產予參加人(廠商
    )為開發經營之利用,參加人於合於BOT契約之目的範圍內
    得實際使用該等資產,並為規劃利用(包含以登記為名義上
    所有權人之形式而為利用,參加人僅為特定之事業經營目的
    而形式上登記為所有權人,期滿後依約仍應移轉該建物所有
    權予上訴人),迄契約期滿或消滅後,參加人應將現存營運
    資產移轉予上訴人,是系爭協商會議紀錄及BOT契約約定尚
    無從資為上訴人有利之認定。另參加人係專為本件開發經營
    案成立之特許公司,所營事業項目限於開發營運相關之休憩
    娛樂事業,並無古蹟、歷史建築管理維護之專業能力,自非
    文資法第21條第2項所謂「登記有案之團體」,上訴人亦無
    從將系爭古蹟及系爭歷史建築委由參加人管理維護。
  ㈣系爭古蹟及系爭歷史建築為國有之文化資產,依法應由上訴
    人負管理維護責任,且上訴人未依法定程序報經核准,無從
    擅自移轉系爭古蹟及系爭歷史建築之管理人地位,參加人僅
    係使用人,則被上訴人於系爭古蹟清冊、系爭歷史建築清冊
    及系爭資料庫登載上訴人為系爭古蹟及系爭歷史建築之管理
    人暨上訴人之地址,與事實相符,並無違法,亦未侵害上訴
    人之權益,上訴人就此請求除去,顯與公法上結果侵害除去
    請求權之要件不符,自屬無據。至被上訴人於系爭古蹟清冊
    、系爭歷史建築清冊及系爭資料庫登載系爭古蹟及系爭歷史
    建築之使用人為上訴人,則與事實不符,此亦據被上訴人自
    承其願意就使用人部分修正為參加人,則上訴人請求被上訴
    人除去系爭資料庫關於上訴人為使用人之記載,則屬有據,
    應予准許;另依系爭資料庫顯示之網頁內容,該登錄僅需載
    明管理人、使用人之名稱,無需併登載管理人、使用人地址
    (該地址或位置記載屏東縣○○鎮○○里○○路000號乃指
    系爭古蹟及系爭歷史建築之所在地址,非指使用人地址,上
    訴人有所誤認),是上訴人併請求除去使用人地址之登載,
    要屬無據等詞,為其論據。
五、本院查:
  ㈠行政訴訟法第125條、第133條、第189條第1項及第3項規定
    ,行政法院應依職權調查事實關係,不受當事人主張之拘束
    ,且應依職權調查證據,使當事人得為事實上及法律上適當
    完全之辯論,及令其陳述事實、聲明證據,或為其他必要之
    聲明及陳述;其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者,應令其
    敘明或補充之;為裁判時,應斟酌全辯論意旨及調查證據之
    結果,依論理及經驗法則判斷事實之真偽,將得心證之理由
    ,記明於判決。基於行政訴訟之職權調查原則,法院應充分
    調查為裁判基礎之事證以形成心證,是所有與待證事實有關
    之訴訟資料,無論有利或不利於訴訟當事人之任何一造,都
    必須用於心證之形成而不能有所選擇,亦即法院負有審酌與
    待證事實有關之訴訟資料之義務,如未審酌亦未說明理由,
    或認定事實悖於論理或經驗法則,即構成行政訴訟法第243
    條第1項所謂判決不適用同法第125條、第133條、第189條第
    1項及第3項規定,及同法第243條第2項第6款所謂判決不備
    理由之當然違背法令。又依同法第209條第3項規定,判決書
    理由項下,應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意
    見;故行政法院認定事實應憑調查所得之證據資料,就證據
    與事實之關聯性如何,其證明力之有無,形成心證之理由,
    記明於判決書理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之
    心證理由,或就當事人提出之證據摒棄不採,又未說明不採
    之理由,或認定事實徒憑臆測而不憑證據,或調查證據未臻
    完備,不足以判斷事實之真偽,均構成判決不備理由之違法
    。如認定之事實,與所憑之證據,不相適合,或所憑之證據
    自相矛盾,即屬證據上理由矛盾,或者判決有多項理由,且
    互相衝突,無以導出判決之結論,亦屬判決理由矛盾。
  ㈡為保存及活用文化資產,保障文化資產保存普遍平等之參與
    權,充實國民精神生活,發揚多元文化,特制定文資法(該
    法第1條參照)。文資法第17條第5項授權訂定之行為時(10
    6年7月27日修正發布)古蹟指定及廢止審查辦法第4條第1項
    、第5條第1項、第6條第1項第5款規定:「主管機關為古蹟
    之指定,依下列程序為之:一、現場勘查。二、經審議會審
    議並作成指定處分之決議。三、作成指定處分,辦理公告,
    並通知申請人或處分相對人。四、直轄市、縣(市)主管機
    關指定者,報中央主管機關備查。」「主管機關辦理前條第
    1項第3款公告,應載明下列事項:一、名稱、種類、位置或
    地址。二、古蹟及其所定著土地範圍之面積及地號。三、指
    定理由及其法令依據。四、公告日期及文號。」「直轄市、
    縣(市)主管機關辦理第4條第1項第4款函報備查,應填具
    古蹟清冊,載明下列事項並附圖片電子檔:……五、古蹟及
    其所定著土地之所有人、使用人或管理人之基本資料。……
    」又文資法第18條第5項授權訂定之行為時(106年7月27日
    修正發布)歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法(下
    稱歷史建築登錄辦法)第4條、第5條第1項、第6條第1項第5
    款規定:「直轄市、縣(市)主管機關為歷史建築、紀念建
    築之登錄,依下列程序為之:一、現場勘查。二、經審議會
    審議並作成登錄處分之決議。三、作成登錄處分,辦理公告
    ,並通知申請人或處分相對人。四、報中央主管機關備查。
    」「直轄市、縣(市)主管機關辦理前條第3款公告,應載
    明下列事項:一、名稱、種類、位置或地址。二、歷史建築
    、紀念建築及其所定著土地範圍之面積及地號。三、登錄理
    由及其法令依據。四、公告日期及文號。」「直轄市、縣(
    市)主管機關辦理第4條第4款函報備查,應填具歷史建築或
    紀念建築清冊,載明下列事項並附圖片電子檔:……五、歷
    史建築、紀念建築及其所定著土地之所有人、使用人或管理
    人之基本資料。……」依上規定可知,直轄市、縣(市)主
    管機關作成古蹟之指定處分、歷史建築之登錄處分時,應辦
    理公告,其公告應載明之事項,包含名稱、種類、位置或地
    址;古蹟、歷史建築及其所定著土地範圍之面積及地號;指
    定、登錄理由及其法令依據;公告日期及文號。而經直轄市
    、縣(市)主管機關指定古蹟、登錄歷史建築者,應報中央
    主管機關備查,此時應填具古蹟清冊、歷史建築清冊,載明
    包含古蹟、歷史建築及其所定著土地之所有人、使用人或管
    理人之基本資料等事項並附圖片電子檔。亦即,直轄市、縣
    (市)主管機關作成古蹟之指定處分、歷史建築之登錄處分
    時,其辦理公告事項,不包含古蹟、歷史建築及其所定著土
    地之所有人、使用人或管理人之基本資料;該基本資料之登
    載,係於直轄市、縣(市)主管機關指定古蹟、登錄歷史建
    築後,函報中央主管機關備查時,始填具在古蹟清冊、歷史
    建築清冊內,並附圖片電子檔。據此,原判決論以被上訴人
    於系爭古蹟清冊、系爭歷史建築清冊及系爭資料庫,所為上
    訴人為管理人及使用人暨上訴人地址之登載,屬事實行為,
    上訴人於原審主張該事實行為違法,損害其權益(文資法第
    21條第1項前段規定,古蹟、歷史建築由所有人、使用人或
    管理人管理維護;同法第23條第2項規定,古蹟於指定後,
    所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫,並報主管機
    關備查),依行政訴訟法第8條第1項前段規定,提起一般給
    付訴訟,請求被上訴人作成行政處分以外之其他非財產上給
    付,以排除該違法事實行為所造成之結果,即具備原告適格
    ,依上開說明,核無違誤。
  ㈢經查,原審因認系爭古蹟及系爭歷史建築為中華民國所有之
    公有文化資產,則被上訴人於系爭古蹟清冊、系爭歷史建築
    清冊及系爭資料庫所為上訴人為管理人暨上訴人地址之登載
    ,與事實相符,爰駁回上訴人其此部分之訴。固非全然無見
    。惟查:
  ⒈考諸文資法第23條第2項及第24條第1項規定,古蹟經指定後
    ,其所有人、使用人或管理人為履行法定管理維護古蹟之責
    ,應向主管機關提出管理維護計畫或修復及再利用計畫,始
    能依據其所提出之計畫實施古蹟之管理維護或修復及再利用
    工作;又依文資法第28條規定,古蹟、歷史建築經主管機關
    審查認因管理不當致有滅失或減損價值之虞者,應命其限期
    改善,屆期未改善者,主管機關除得逕為管理、維護、修復
    ,並徵收代履行所需費用,或強制徵收古蹟、歷史建築及其
    所定著土地外,亦因其構成文資法第106條第1項第3款規定
    之違章,而得處以罰鍰。上述文資法之規定,考其立法意旨
    ,古蹟、歷史建築倘有所有人,主管機關應以該所有人作為
    上開規定所定管理、維護古蹟之義務人,蓋所有人依法有對
    標的物為全面直接支配之權利,包括使用、收益、處分並排
    除他人干涉等權能,是主管機關原則上應儘先課予所有權人
    管理、維護其所有古蹟、歷史建築之義務,始足以確保文資
    法就古蹟、歷史建築長期穩定之保存及妥善維護之規範目的
    得以實現。而古蹟、歷史建築若為未辦理建物所有權第一次
    登記之建物,則取得該古蹟、歷史建築建物之事實上處分權
    之人,除無法辦理所有權移轉登記外,對古蹟、歷史建築建
    物所取得之權利,實際上與所有人幾乎無異,自應以其為義
    務人,此乃基於文資法整體規範意旨之當然解釋。
  ⒉被上訴人前以96年11月13日公告、102年12月31日廢止公告
    、102年12月31日公告、105年12月20日公告,所為登錄歷史
    建築處分、廢止部分歷史建築處分、指定古蹟處分,暨更正
    古蹟名稱及其定著土地面積處分;嗣經被上訴人依文資法第
    17條、歷史建築登錄辦法第5條規定,報經屏東縣文化資產
    審議委員會決議,分別以106年5月26日公告、106年9月1日
    公告,作成變更指定系爭古蹟名稱及其定著土地範圍面積之
    處分、變更登錄系爭歷史建築名稱及其本體面積與定著土地
    面積之處分。依被上訴人106年5月26日公告及其古蹟公告表
    、106年9月1日公告可知,系爭古蹟之指定及系爭歷史建築
    之登錄,除系爭古蹟及系爭歷史建築定著之土地(即屏東縣
    ○○鎮○○段000地號〈下稱000地號土地〉,面積675,269.
    01平方公尺)以外,尚包含指定、登錄之建物本體。查000
    地號土地之所有權人為中華民國,管理者為上訴人,參加人
    為地上權人,則此部分登載上訴人為管理人及其地址,核與
    卷附土地建物查詢資料相符。原判決就上開定著土地即000
    地號土地部分所為之事實認定,並無違誤。至於系爭古蹟之
    建物(水上飛機維修廠-南棟、北棟)、系爭歷史建築之建
    物(本部連、莊敬樓、舊餐廳、東彈藥庫、西彈藥庫),其
    中「舊餐廳」業經參加人辦理建物所有權第一次登記而為所
    有權人,此為原審所是認(原判決第16頁第15至19行),依
    民法第759條之1第1項規定,推定參加人適法有此權利,縱
    依「舊餐廳」建物登記第二類謄本(東港鎮大鵬段53建號)
    之「其他登記事項」欄記載:「地上權消滅時,建物所有權
    移轉予政府」而為預告登記,然何以在地上權設定並存續時
    ,「舊餐廳」建物登記之所有權人(參加人)非屬系爭歷史
    建築之管理人?原判決就此僅謂「參加人僅為特定之事業經
    營目的而形式上登記為所有權人,期滿後依約仍應移轉該建
    物所有權予原告」(原判決第19頁第1至4行),卻未記明其
    何以不適用民法第759條之1第1項規定之得心證的理由,自
    有判決不適用法規及不備理由之違法。
  ⒊此外,系爭古蹟、系爭歷史建築之建物,除「舊餐廳」業經
    參加人辦理建物所有權第一次登記而為所有權人外,並且「
    舊餐廳」及「本部連」之建物,亦經參加人提出管理維護計
    畫,而為被上訴人所屬屏東縣文化資產保護所於104年9月22
    日以屏文資字第10430389300號函復同意在案,則參加人就
    「舊餐廳」及「本部連」之建物,究否得因事實上之建物使
    用行為而為文資法之管理人?再者,原審501號判決(經本
    院105年度裁字第193號裁定維持在案)確認除「本部連」外
    之系爭古蹟、系爭歷史建築建物,已由參加人取得實質所有
    權而合法課徵契稅(契稅條例第2條、第12條規定參照),
    501號判決理由並指出參加人依其與上訴人間之BOT契約約定
    、系爭協商會議紀錄結論,實質上已取得所有權【見501號
    判決「事實及理由」五、(三)至(六)】,原審僅以501
    號判決係認定參加人為應課徵契稅之納稅義務人,無從於本
    件比附援引,而未審酌501號判決認定除「本部連」外之系
    爭古蹟、系爭歷史建築建物所有權歸屬參加人之事實,亦未
    說明何以於本件有相異認定之理由,自有判決不備理由之違
    法。
  ⒋由BOT契約第5.6.1條約定:「管理:甲方(指上訴人,下同
    )交付土地及設施予乙方(指參加人,下同)後,由乙方辦
    理管理、維護及排除他人非法占用或設置等事項。」可知,
    參加人(非上訴人)乃依BOT契約被交付土地及設施而成為
    管理人;而BOT契約第5.6.2條約定:「監督:甲方得自行或
    指定人員定期會同乙方指派之相關作業人員,實地了解乙方
    使用土地及設施狀況」及第7.4條約定:「監督與管理:甲
    方除得依本契約約定監督管理乙方之開發經營外,亦得依促
    進民間參與公共建設法、其他相關法規監督管理乙方。」足
    見上訴人係監督參加人使用土地及設施狀況,監督與管理參
    加人履行BOT契約之開發經營。從而,原判決遽以上訴人監
    督與管理參加人履行BOT契約為由,認上訴人即為BOT契約交
    付土地及設施(部分建物經指定、登錄為系爭古蹟、系爭歷
    史建築)之管理人,其所認定之事實,與所憑之證據,不相
    適合,且無以導出判決之結論,當有判決理由矛盾之違法。
  ⒌原判決另以國有財產法第28條、國有公用財產管理手冊第64
    點,以及財政部95年10月5日台財產接字第0950030239號函
    附研商各機關經管已報廢國有建物處理原則會議結論(二)
    為據,認定系爭古蹟、系爭歷史建築之建物未經報廢程序,
    仍屬國有公用財產,上訴人不得擅自處分,縱經報廢,然在
    被上訴人指定為系爭歷史建築及系爭古蹟後,亦須註銷報廢
    ,回復產籍管理,故系爭古蹟及系爭歷史建築係屬中華民國
    所有,乃文資法所定之公有文化資產,而上訴人為管理機關
    等情。惟此與系爭歷史建築之「舊餐廳」建物,業經參加人
    辦理建物所有權第一次登記而為所有權人之證據,相互矛盾
    。況為提升公共服務水準,加速社會經濟發展,促進民間參
    與公共建設,特制定「促進民間參與公共建設法」(該法第
    1條參照,下稱促參法);上訴人乃據此,於90年9月12日報
    奉行政院核定,並於同年11月2日發布實施「擬定大鵬灣風
    景特定區計畫書」,而於93年11月30日與參加人簽訂BOT契
    約,以促進民間參與公共建設方式,由參加人投資開發經營
    此BOT案;其後,上訴人與參加人依BOT契約第5.2條約定,
    於95年間簽訂地上權設定契約,並於96及97年間辦理地上權
    設定登記,上訴人與參加人復依BOT契約第5.5.2條、第5.6.
    1條約定,及系爭協商會議紀錄結論,實質交付系爭古蹟、
    系爭歷史建築之建物予參加人使用、管理及維護。則依行為
    時促參法第15條第1項前段規定,公共建設所需用地為公有
    土地者,主辦機關得於辦理撥用後,以設定地上權方式提供
    民間機構使用,不受國有財產法第28條之限制;上開規定雖
    僅指公有土地不受國有財產法第28條之限制,然對公有土地
    之地上物,於依促參法之規定交付使用時,是否仍有排除國
    有財產法第28條規定之適用?因卷內查無上訴人於90年9月1
    2日報奉行政院核定,並於同年11月2日發布實施「擬定大鵬
    灣風景特定區計畫書」【僅有「民間參與大鵬灣國家風景區
    建設(BOT)申請須知之「一般說明」,指出該BOT案之辦理
    依據】,則原判決徒執上開規定及會議結論,遽認系爭古蹟
    、系爭歷史建築之建物應受國有財產相關規定之限制,當有
    未調查相關證據而認定事實之違法。
  ⒍又,「屏東縣○○鎮○○里○○路000號」為上訴人之機關
    地址,而非系爭古蹟、系爭歷史建築之建物地址,則上訴人
    聲明請求除去之地址,究為何者(原判決第22頁第22至24行
    將「屏東縣○○鎮○○里○○路000號」誤認為系爭古蹟、
    系爭歷史建築之所在地址)?原判決應一併查明確認之。
  ㈣綜上,原判決除確定部分外,既有上揭違背法令事由,且其
    違法情事足以影響判決結果,上訴論旨指摘其判決違背法令
    ,求予廢棄,為有理由,並因事證尚有未明,上訴人之請求
    是否有理由,尚待原審法院調查事實始能判斷,本院無從自
    為判決,爰將原判決除確定部分外廢棄,發回原審法院另為
    適法之裁判。此外參加人之新任代表人具狀聲明承受訴訟時
    ,提出參加人與上訴人間之108仲聲和字第037號仲裁判斷書
    節錄,而此是否將影響本件之判斷,案經發回原審審理時,
    宜一併加以注意釐清,附此敘明。
六、據上論結,本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項
    、第260條第1項,判決如主文。
中    華    民    國    109   年    10    月    16    日
                    最高行政法院第三庭
                        審判長法官  吳  明  鴻
                              法官  陳  國  成
                              法官  蕭  惠  芳
                              法官  高  愈  杰
                              法官  曹  瑞  卿

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異
中    華    民    國    109   年    10    月    16    日
                              書記官  莊  子  誼

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