判解新訊 - 刑事
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行為人原即有販毒營利之犯意,經警設計誘捕致實際未完成毒品交易,因其原即具販賣毒品之意思,客觀上復已著手於販賣行為,仍應論以販賣毒品未遂罪
2022-04-18 [ 評論數 0 篇]
裁判字號:110年度軍訴字第4號
案由摘要:毒品危害防制條例
裁判日期:民國 111 年 04 月 07 日
資料來源:司法院
相關法條:中華民國刑法 第 25、70、71、74、75-1、93 條(111.02.18)
          毒品危害防制條例 第 2、4、5、6、7、8、10、11、17、18、19 條(109.01.15)
          刑事訴訟法 第 1、159、159-5 條(111.02.18)
          陸海空軍刑法 第 44、45、46、76、77 條(111.01.28)
          軍事審判法 第 1、7 條(108.04.03)
要  旨:刑事偵查技術上所謂「釣魚」,係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,
          以設計引誘之方式,迎合其要求,使其暴露犯罪事證,再加以逮捕或偵辦
          。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意,雖因經警設計誘捕,致實際上
          不能完成毒品交易,然因其原即具有販賣毒品之意思,客觀上復已著手於
          販賣行為,仍應論以販賣毒品未遂罪。
          (裁判要旨內容由法源資訊撰寫)
臺灣新北地方法院刑事判決              110年度軍訴字第4號
公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  宋品賢
指定辯護人  本院公設辯護人  彭宏東  
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
0年度軍偵字第21號),本院判決如下:
    主  文
宋品賢現役軍人販賣第二級毒品未遂,處有期徒刑壹年玖月。緩
刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應於本案判決確定後向指定之
政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機
構或團體,提供捌拾小時之義務勞務。扣案大麻餅乾貳塊(含外
包裝袋貳只,總毛重三二點七八公克)均沒收銷燬之;扣案如附
表編號1「備註」欄所示之物沒收之。
    事  實
一、宋品賢自民國106年4月6日入伍服役,至110年2月26日始退
    伍,於下列行為時為現役軍人,其明知四氫大麻酚係毒品危
    害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品,依法不
    得販賣、持有,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品之犯意,
    於109年12月12日前某日之23時27分許,使用暱稱「Jojo Hi
    」之帳號,在通訊軟體Telegram「天天飛外送」群組上刊登
    1張毒品咖啡包照片暨「價位都不同 小丑女跟骷髏頭是八百
     最上面小包那個是一千 三5跟彩虹都是六百 小包三5七百 
    So一包700」、「我報給你的都是單價跟市價」等文字之販
    賣毒品訊息。嗣新北市政府警察局新莊分局(下稱新莊分局
    )福營派出所警員何柏林於110年1月28日20時49分許執行網
    路巡邏勤務時發現上情,遂在通訊軟體Telegram與宋品賢攀
    談,迄至110年2月17日16時41分許,警員何柏林詢問:「那
    個手工餅乾是啥阿」,宋品賢則回覆:「妳要嗎 我今天出
    一塊給妳 很屌的」、「這邊咖啡貴一點 800 但效果屌很多
     我這比公定價便宜」、「兩塊要不要 一塊800 兩塊算你15
    00」等語表示販賣含第二級毒品四氫大麻酚之大麻餅乾訊息
    予何柏林,雙方並約定於110年2月19日21時許,在新北市○○
    區○○路0段000號前,以新臺幣(下同)1,500元購買上開大
    麻餅乾2塊。嗣宋品賢於同日21時49分許,駕駛車牌號碼000
    -0000號自用小客車到達上址,見到佯裝買家之警員何柏林
    ,宋品賢將其持有之大麻餅乾1包(共2塊)放入警員何柏林
    外套口袋時,為警表明身分當場查獲將其逮捕,並扣得上開
    大麻餅乾1包(共2塊,總毛重32.78公克)及附表編號1所示
    之手機1支。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、審判權:
    按現役軍人之犯罪,除犯軍法應受軍事裁判者外,仍應依刑
    事訴訟法追訴、處罰,刑事訴訟法第1條第2項定有明文。又
    軍事審判法第1條規定:「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或
    其特別法之罪,依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列
    之罪者,依刑事訴訟法追訴、處罰:一、陸海空軍刑法第44
    條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或
    其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」所謂「戰時」
    依同法第7條規定,係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告
    作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間,視同戰時
    。」,現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告
    戒嚴,自非屬戰時。查被告宋品賢所犯本件犯行,屬陸海空
    軍刑法第77條之罪(現役軍人違反毒品危害防制條例之規定
    者,依其規定處理之),而被告自106年4月6日入伍至110年
    2月26日退伍乙節,業據被告於本院準備程序時陳明在卷(
    見本院卷第55頁),並有被告個人兵籍資料查詢結果1紙存
    卷可查(見本院卷第105頁),是被告於本件行為時及查獲
    時均為現役軍人,揆諸首揭規定,應依刑事訴訟法追訴、處
    罰,從而,本院對之即有審判權,合先敘明。
二、證據能力之意見:
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規
      定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明
      文。惟被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程
      序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
      之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯
      護人於法院調查證據時,知有上開刑事訴訟法第159條第1
      項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
      ,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
      查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述,雖屬
      傳聞證據,因檢察官、被告及辯護人於本院審判程序均同
      意有證據能力(見110年度軍訴字第4號卷【下稱本院卷】
      第100頁),迄於言詞辯論終結時,亦未聲明異議,本院
      審酌各該證據作成之情況,無非法取證或證明力明顯偏低
      之瑕疵,以之作為證據,應屬適當,依前揭法條規定,認
      均有證據能力。
    本判決援引下列非屬供述證據之書證及物證,並無證據證
      明有出於違法取得之情形,復經本院依法踐行調查程序,
      自均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
    上開犯罪事實,業據被告宋品賢於警詢、偵查、本院準備
      程序及審理中坦承不諱(見偵卷第14至22頁反面、第103
      至104頁反面、第116至119頁、本院卷第55、102頁),且
      經證人即新莊分局福營派出所警員何柏林、林奕衡於偵查
      時證述明確,並有警員何柏林出具之職務報告1紙(見偵
      卷第28頁正反面)、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目
      錄表2份(見偵卷第29至31、33至35頁)、本案網路巡查T
      elegram語音對話譯文一覽表、本案現場交易譯文、被告
      於Telegram刊登販賣毒品廣告、被告使用帳號暱稱「jojo
      Hi」、警員與被告對話紀錄、現場照片暨扣案物品照片各
      1份(見偵卷第48至52頁反面、第53至54頁、第55至76頁
      反面、第77至78頁反面)及個人兵籍資料查詢結果(見本
      院卷第105頁)附卷可稽。且經警查扣大麻餅乾2塊(總毛
      重32.78公克,驗餘淨重無法秤重),經檢驗含第二級毒
      品四氫大麻酚成分(Tetrahydrocannabinols)乙節,亦有
      台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室
      110年4月7日毒品證物鑑定分析報告(見偵卷第125頁)在
      卷可考。
    按販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且有其獨特之販
      售路線及管道,復無公定價格,容易增減分裝之份量,而
      每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求
      量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被
      查獲時供述購買對象之可能風險之評估等,而異其標準,
      非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴,一經查獲
      ,並對販毒者施以重罰,衡諸常情,倘非有利可圖,殊無
      必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險,無端親至交
      易處所,或購入大量毒品貯藏,徒招為警偵辦從事毒品販
      賣之風險。查被告於偵查中坦承:這幾個月我嘗試要自己
      賣,賺外快等語(見偵卷第103頁反面),足認被告販賣
      上開第二級毒品大麻餅乾之行為,主觀上確有營利意圖甚
      明。
    綜上所述,被告任意性之自白核與事實相符,本件事證明
      確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。
四、論罪之法律適用及量刑之審酌情形:
    按四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
      之第二級毒品(列於同條例附表二編號155)。又按刑事
      偵查技術上所謂之「釣魚」,係指對於原已犯罪或具有犯
      罪故意之人,以設計引誘之方式,迎合其要求,使其暴露
      犯罪事證,再加以逮捕或偵辦者而言;則行為人如原即有
      販賣毒品營利之犯意,雖因經警設計誘捕,致實際上不能
      完成毒品交易,然因其原即具有販賣毒品之意思,客觀上
      又已著手於販賣行為,仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法
      院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告宋品賢
      與喬裝買家之警員何柏林議定交易上開大麻餅乾2塊,已
      著手於販賣第二級毒品犯行,並前往上開交易地點見面,
      惟因交易對象為喬裝買家之警員,該警員實無購買毒品真
      意,事實上不能真正完成買賣毒品行為,故應論以販賣未
      遂罪。核被告所為,係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害
      防制條例第4條第6項、第2項之現役軍人販賣第二級毒品
      未遂罪。又被告持有第二級毒品之低度行為,進而著手販
      賣行為,其持有第二級毒品之低度行為,為販賣之高度行
      為所吸收,不另論罪。
    刑之加重及減輕事由:
      被告雖已著手販賣第二級毒品行為,惟如前所述,因喬
        裝買家之警員實無購買毒品真意,事實上不能真正完成
        買賣毒品行為,是被告犯罪尚屬未遂,衡其情節較既遂
        犯為輕,爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑減
        輕之。
      按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次
        審判中均自白者,減輕其刑,同條例第17條第2項定有
        明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白前
        開販賣第二級毒品未遂犯行,應依毒品危害防制條例第
        17條第2項規定減輕其刑。
      復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11
        條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,
        減輕或免除其刑,同條例第17條第1項亦有明文。查本
        院函詢新莊分局被告是否供出毒品來源「賴彥程」,因
        而查獲其他正犯或共犯乙節,嗣經新莊分局函覆本院以
        :被告供述毒品上游賴彥程,業於110年4月15日查獲到
        案,並業於110年5月21日新北警莊刑字第1104022679號
        刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦等情,此
        有新莊分局111年1月27日新北警莊刑字第1114016440號
        函及所附職務報告、刑事案件報告書及警詢筆錄在卷可
        憑(見本院卷第75至92頁)。是被告於偵查中供出毒品
        來源,因而查獲賴彥程,爰依毒品危害防制條例第17條
        第1項減輕其刑,並依法遞減之(刑法第70條第2項、第
        71條第2項)。
    爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品,竟販賣第二級毒品牟
      取利益,對於國民身心健康造成潛在傷害,惟被告於警詢
      及偵查中、本院準備程序及審理中均坦承犯行,頗知悔悟
      ,態度尚稱良好,兼衡被告僅販賣大麻餅乾2塊,數量非
      鉅、尚未獲利,犯罪情狀尚屬輕微,暨被告自陳高中肄業
      ,現在從事物流業,經濟狀況勉持(見本院卷第104頁)
      等一切情狀,量處如主文所示之刑。
    末查,被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有
      臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按,其因一時失慮致
      罹刑章,惡性尚非重大,經此次偵審程序,當知所警惕,
      信無再犯之虞,本院認其所受宣告之刑均以暫不執行為適
      當,爰依刑法第74條第1項第1款之規定,併予宣告緩刑5
      年,以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、
      強化法治觀念,敦促被告確實惕勵改過,並使被告能以義
      務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量,本院認應課予一
      定條件之緩刑負擔,令其能從中深切記取教訓,並督促時
      時警惕,爰併依刑法第74條第2項第5款之規定,諭知被告
      應於判決確定後向執行檢察官指定之政府機關、政府機構
      、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提
      供80小時之義務勞務,以期符合本件緩刑目的(若被告不
      履行此一負擔,且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期
      效果,而有執行刑罰之必要者,依刑法第75條之1第1項第
      4款之規定,得撤銷其宣告),復依刑法第93條第1項第2
      款之規定,宣告於緩刑期間付保護管束,俾由檢察署之觀
      護人予以適當之督促,以觀後效。
五、沒收部分:
    違禁物:
      扣案大麻餅乾共2塊,送請台灣尖端先進生技醫藥股份有
      限公司鑑驗結果,檢出第二級毒品四氫大麻酚成分(總毛
      重32.78公克,驗餘淨重無法秤重)乙節,亦有該公司毒
      品原物鑑定實驗室110年4月7日毒品證物鑑定分析報告(
      見偵卷第125頁)在卷可佐。足認上開扣案物屬違禁物無
      訛;盛裝上開第二級毒品之外包裝袋2只,仍有微量之毒
      品殘留,均難以與袋內之毒品完全析離,均應整體視為查
      獲之第二級毒品,一併依毒品危害防制條例第18條第1項
      前段規定沒收銷燬之。至檢驗取樣部分,因已用罄滅失,
      自無庸再諭知沒收。
    犯罪工具:
      按毒品危害防制條例第19條第1項規定:「犯第4條至第9
      條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供
      犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之。」
      查扣案如附表編號1之手機,係被告所有,供本件販賣毒
      品所用之物,業經被告供明在卷(見本院卷第101頁),
      應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案由檢察官褚仁傑提起公訴、經檢察官方心瑜到庭執行職務。
中    華    民    國    111   年    4     月    7     日
                刑事第六庭審判長法  官  樊季康
                                法  官  葉逸如
                                法  官  楊展庚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後20日內敘明上訴理由,向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                書記官  彭姿靜
中    華    民    國    111   年    4     月    12    日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬───────────┬─────────┐
│編號│扣案物名稱即數量      │備註(應沒收之物)│
├──┼───────────┼─────────┤
│1   │IPHONE XS MAX 金色手機│同左。            │
│    │(含門號 0000000000 號│                  │
│    │SIM 卡 1 張、IMEI:   │                  │
│    │000000000000000號)   │                  │
└──┴───────────┴─────────┘

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