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毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪,其所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利意圖」為構成要件要素,而將尚無牟取額外利益,僅係以原價轉讓者,排除於販賣外,與單純無償之轉讓犯行,同樣歸屬於轉讓之概念中
2024-03-28 [ 評論數 0 篇]
裁判字號:111年度台上字第2158號
案由摘要:違反毒品危害防制條例等罪
裁判日期:民國 112 年 11 月 09 日
資料來源:自司法院網站選擇編輯
相關法條:中華民國憲法 第 23 條(36.01.01)
          中華民國刑法 第 57、59 條(112.05.31)
          毒品危害防制條例 第 4、17 條(106.06.14)
          刑事訴訟法 第 377 條(112.06.21)
          藥事法 第 83 條(107.01.31)
要  旨:毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪,雖未明示以「營利之意圖」為其
          犯罪構成要件,惟所謂「販賣」一詞,在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而
          從中取利之意思存在,且從商業交易原理與一般社會觀念而言,販賣行為
          在通常情形下,仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「
          販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素,而將尚
          無牟取額外利益,僅係以原價轉讓者,排除於「販賣」之外,與單純無償
          之「轉讓」犯行,同樣歸屬於「轉讓」之概念中,方不違立法者以綿密之
          方式,區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣,賦予重輕不同
          之處罰效果原意。
          (裁判要旨內容由法源資訊撰寫)
最高法院刑事判決                   111年度台上字第2158號
上  訴  人  李柏霖
選任辯護人  王建元  律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年1月19日第二審判決(110年度上訴字
第672號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5791、
9555、14039、14848號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷,發回臺灣高等法院高雄分
院。
其他上訴駁回。
    理  由
壹、撤銷發回(即販賣第三級毒品)部分
一、本件原判決認定上訴人李柏霖有如其事實欄一之(二)(包
    含其附表一編號2)所載販賣含第三級毒品「4-甲基甲基卡
    西酮」(4-methylmethcathinone,簡稱4-MMC)成分之咖啡
    包(下稱4-MMC咖啡包)2包予曾祐玟之犯行,因而維持第一
    審關於論處上訴人犯(民國109年1月15日修正公布,同年7
    月15日施行前〈下稱修正前〉)毒品危害防制條例第4條第3
    項之販賣第三級毒品罪刑,並諭知相關沒收部分之判決,駁
    回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按:
(一)審理事實之法院,對於卷內被告有利及不利之直接、間接證
    據,應一律注意,詳為調查,綜合全案證據資料,本於經驗
    法則與論理法則以定其取捨,並將取捨證據及得心證之理由
    ,於判決內詳加說明。故證據雖已調查,而尚有其他足以影
    響結果之重要疑點或證據並未調查釐清,仍難遽為被告有利
    或不利之認定,否則即有調查職責未盡之違法。又毒品危害
    防制條例所規定之販賣毒品罪,雖未明示以「營利之意圖」
    為其犯罪構成要件,惟所謂「販」者,既係指賤買貴賣,或
    買賤賣貴而從中取利之商人之意,所謂「販賣」一詞,在文
    義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在,且從商
    業交易原理與一般社會觀念而言,販賣行為在通常情形下,
    仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販
    賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要
    素,而將尚無牟取額外利益,僅係以原價轉讓者,排除於「
    販賣」之外,與單純無償之「轉讓」犯行,同樣歸屬於「轉
    讓」之概念中,方不違立法者以綿密之方式,區別販賣、意
    圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣,賦予重輕不同之處罰
    效果原意。尤以要求「無償轉讓」毒品,不符人之常情及社
    會習慣,如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始足充
    之,豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰之條文,
    形同具文。是販賣毒品罪責之成立,應以行為人主觀上具有
    營利之意圖為其構成要件之一。從而,以營利之意圖交付毒
    品,而收取對價之行為,觸犯販賣毒品罪;苟非基於營利之
    意圖,而以原價有償轉讓毒品予他人,僅得以轉讓毒品罪論
    處。再者,購買或受讓毒品者,與販賣或轉讓毒品者間,其
    關於毒品來源之供述,如無瑕疵可指,固足為被告犯罪事實
    存否之證明。惟購買或受讓毒品者,可能有為減輕自己之罪
    責而諉責於被告,或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形,其
    真實供述之期待可能性較低,審理事實之法院應就具體案情
    及其依法調查所得之相關補強證據,審酌供述證據證明力之
    有無及強弱,並權衡有利於被告之陳述,其憑信性是否足以
    反對詰問或其他證據予以彈劾,資為裁量、判斷,以定取捨
    。又補強證據不問其為直接證據、間接證據,或係間接事實
    之本身即情況證據,本於合理的推論而為判斷,要非法所不
    許。而補強證據之證明,固非以證明犯罪構成要件之全部事
    實為必要,惟仍須得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述
    非屬虛構,能予保障所陳述事實之真實性,始為已足。至施
    用毒品者提出其與被指為販毒者間的通話內容,因非係已有
    犯罪嫌疑而實施之通訊監察譯文,其作為所指證販賣毒品犯
    罪事實之補強證據,如係語意隱晦不明之對話,即令指證者
    證述該等對話內容之含意即係交易毒品,仍僅屬指證者單方
    之陳述本身,除被告坦承其事外,或得作為被告之品格證據
    ,用以證明其具犯罪之同一性(如先前有關販賣毒品案件之
    暗語,與本案通話內容相同,兩案犯罪方法具有同一性)外
    ,尚不足作為其所述犯罪事實之唯一或主要補強證據。
    原判決主要係依憑上訴人於警詢、偵訊及第一審審理時,均
    自承有於108年3月8日,在「○○市○○○路○○百貨」附近
    見面,交付4-MMC咖啡包2包予曾祐玟等不利於己之陳述;證
    人即自稱向上訴人購買之曾祐玟於偵查及第一審審理時證稱
    :其有交付上訴人每包新臺幣(下同)300元,2包合計600
    元數額等語;上訴人與曾祐玟間於108年3月7日之通訊軟體
    微信對話截圖,據以認定上訴人犯罪事實。惟上訴人未曾坦
    承有向曾祐玟收取價金,其於警詢所述「販賣4-MMC咖啡包
    每包的成本價為280元,再以400元賣出」等語,並未陳述交
    易之具體對象。且上訴人於第一審及原審審理中均陳稱:其
    因為追求曾祐玟,所以未收取價金,僅係轉讓等語。而原判
    決就曾祐玟如何支付上訴人600元價金之情,係說明:曾祐
    玟於偵訊及第一審審理時,始終堅稱:上訴人於「108年3月
    8日 之2週後」,在「曾祐玟位於左營住處」,再次向上訴
    人購買4-MMC咖啡包2包,給付1,200元,其中600元係給付
    108年3月8日購買之價金等語,足認已銀貨兩訖。而上訴人
    平常售價為每包400元,為了追求曾祐玟,而給予優惠價每
    包300元,與上訴人於警詢所述販賣4-MMC咖啡包,每包成本
    價280元,再以每包400元賣出以營利等語相符之旨。惟曾祐
    玟於第一審審理時,或先證稱:每包400元,其拿800元給上
    訴人,是在交付4-MMC咖啡包的隔天,108年3月9日上訴人到
    其左營住處拿錢;(經檢察官提示偵訊筆錄之記載)或改稱
    :如同其於偵查中所證,亦即上訴人因為要追求曾祐玟,所
    以只收取一包300元各等語。再經檢察官詰問:「因為檢察
    官只有起訴一次販賣,是否在第二次的時候上訴人又到妳家
    賣兩包4-MMC咖啡包給妳?」曾祐玟回答:「對」;檢察官
    詰問:「那一次妳才把上一次的錢拿給上訴人?」,曾祐玟
    回答:「對」;檢察官詰問:「但是檢察官只有起訴第一次
    的部分,第二次並未起訴,所以剛才回答辯護人對於上訴人
    到妳家那次,是指第二次的部分吧?」曾祐玟回答:「對,
    有拿到我家的是第二次。」;檢察官詰問:「第二次的部分
    ,妳就把第一次的錢給上訴人?」,曾祐玟回答:「嗯」;
    檢察官詰問:「所以妳總共是拿了1,200元給上訴人,但其
    實第一次的錢就只有600元而已?」曾祐玟回答:「對」。
    嗣經受命法官補行訊問及辯護人詰問,曾祐玟之回答均與檢
    察官反詰問之回答相同(見第一審卷第423至443頁)。惟檢
    察官均係持偵訊筆錄以誘導方式詰問,曾祐玟因已於偵查中
    具結證述,是否為免受偽證罪之處罰,而不得不附和其於偵
    訊中之證言?曾祐玟於第一審審理時前後所述,與偵訊中之
    證言,於詰問初始已有不符,且其關於「108年3月8日之2週
    後」又再次交付4-MMC咖啡包2包,該次始給付共計4包之價
    金1,200元之證言,並無相應之通訊軟體微信對話可資佐證
    ,曾祐玟所為前後不一之證述,是否實在可信?又曾祐玟於
    偵查中係證稱,108年3月8日當天是因為其姐姐友人「申語
    曈」要購買4-MMC咖啡包,所以曾祐玟始找上訴人購買,此
    部分於第一審審理時亦為相同陳述(見偵查卷三第84頁、第
    一審卷第427、431頁)。參以通訊軟體微信對話截圖所示,
    曾祐玟(寶貝兒):「哦。人家要阿」,上訴人:「我也要
    」;曾祐玟(寶貝兒):「這是調來賣的內……」,上訴人
    :「喔喔,不跟我調,我有」;曾祐玟(寶貝兒):「誰知
    道,哈哈哈哈,白癡喔。」等記載(見警卷三第10之1頁)
    。曾祐玟所稱「這是調來賣的內」,並非如原判決所稱「疑
    問句」,而是「肯定句」,是否係指曾祐玟要調毒品來賣給
    「申語曈」,上訴人始回稱「喔喔,不跟我調,我有」?均
    不無疑問。則曾祐玟於偵查、第一審審理時所稱:1,200元
    其中的600元係給付108年3月8日之價金等語,是否出於倘
    108年3月8日乃免費取得4-MMC咖啡包2包,則其轉賣給「申
    語曈」並收取價金,恐涉犯販賣毒品罪行,因而陳稱有於兩
    週後給付600元價金予上訴人?殊值研求。此涉及上訴人究
    有無檢察官所指販賣,或係成立其所辯轉讓第三級毒品犯行
    ,應由檢察官盡其舉證責任,並由原審詳加調查、審認。  
(二)毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別
    分定不同之法定刑,且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一
    標準,固有其政策之考量。然同為販賣毒品,其犯罪情節差
    異甚大,所涵蓋之態樣甚廣,就毒品之銷售過程以觀,有跨
    國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態;有組織性
    之地區中盤、小盤;有自行少量直接販售給吸毒者,不但有
    銷售數量、價值與次數之差異,甚且僅係施用毒品者,彼此
    間互通有無,或單純為毒販遞交毒品等不同情狀。同屬販賣
    行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種
    ,輕重程度有明顯級距之別,所造成危害社會之程度更有甚
    大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示,毒品
    危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪,一律以無期
    徒刑為最低法定刑,而未依犯罪情節之輕重,提供符合個案
    差異之量刑模式,亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕
    處罰之規定,即使司法實務對於此等犯罪,絕大多數依刑法
    第59條之規定減輕其刑,然而依該規定減刑之後,最低刑仍
    為15年以上有期徒刑,適用於個案是否仍為過苛,自應將犯
    罪之情狀、犯罪者之素行,以及法安定性及公平性之要求一
    併考量。對諸如無其他犯罪行為,且依其販賣行為態樣、數
    量、對價等,可認屬情節極為輕微,顯可憫恕之個案,縱適
    用刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法重,致罪責與處罰
    不相當,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則
    等語。因而諭知:自本判決公告之日起至修法完成前,法院
    審理觸犯販賣第一級毒品之罪,而符合前揭情輕法重之個案
    ,除依刑法第59條規定減輕其刑外,另得依本判決意旨減輕
    其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定
    刑,例如於死刑、無期徒刑之外,另納入有期徒刑之法定刑
    ,或依販賣數量、次數多寡等,分別訂定不同刑度之處罰。
    基於罪刑相當及比例原則,憲法法庭就現行販賣第一級毒品
    之法定刑,已認一律處以無期徒刑,或經適用第59條之規定
    減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年,就諸如無其他犯罪行
    為,且依其販賣行為態樣、數量、對價等,可認屬情節極為
    輕微,顯可憫恕之個案者,仍屬過重,並具體指示於修法完
    成前,法院仍得再為減輕其刑至二分之一,以為調節。是在
    無其他法定減輕其刑之事由下,犯販賣第一級毒品罪之最輕
    量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此,毒品危害防制條例第
    4條第3項之販賣第三級毒品罪,修正前後之法定最輕本刑均
    為7年以上有期徒刑,已與販賣第一級毒品罪得論處之有期
    徒刑7年6月過於接近(且與未減輕刑罰前之販賣第二級毒品
    無異),而有違反罪刑相當,牴觸比例原則、平等原則之虞
    。以販賣第三級毒品,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同
    ,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於施用毒
    品友儕間互通有無之情況,所造成危害社會之程度顯然有別
    ,販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑7年,或
    有過苛。自得參酌上述憲法法庭判決意旨,依客觀之犯行與
    主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用
    刑法第59條規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑妥適,
    始符罪刑相當及比例原則。
    原判決認定及說明:上訴人係販賣4-MMC咖啡包2包(無證據
    證明純質淨重20公克以上)給曾祐玟1次,事後收取價金600
    元而營利。倘若無訛,上訴人係犯修正前毒品危害防制條例
    第4條第3項之販賣第三級毒品罪,該罪法定刑為7年以上有
    期徒刑。就上訴人販賣毒品之動機、方法、所販賣毒品之數
    量、收取對價僅600元,及行為態樣等犯罪情狀綜合觀察,
    第一審未詳加審酌上情,即論處上訴人有期徒刑7年4月,是
    否合宜?有進一步研求之餘地。自應詳為審酌刑法第57條所
    定科刑輕重之事項,而為論斷。原判決僅謂第一審之量刑妥
    適,逕予維持,已有理由欠備之可議。又依上訴人所販賣之
    數量,是否獲利甚微之舉?其犯罪情狀於客觀上究有無情輕
    法重、犯情可憫之處,而得依刑法第59條規定酌減其刑?依
    上述說明,應有調查、審認之必要。原判決未探究明白,逕
    予駁回上訴,有適用法則不當之違誤。
三、綜上所述,或係上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之
    事項,且原判決之上述違法,已影響於法律適用及量刑事實
    之確定,本院無從自為判決,應認原判決關於販賣第三級毒
    品部分,有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回(即轉讓偽藥)部分
一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決
    違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判
    決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
    依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何
    適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第
    三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違
    背法律上之程式,予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院採證認事之
    職權,認定上訴人有如其事實欄一之(一)(包含其附表一
    編號1)所載轉讓4-MMC咖啡包、愷他命犯行,因而撤銷第一
    審關於此部分之科刑判決,改判仍論處上訴人犯藥事法第83
    條第1項之轉讓偽藥罪刑(同種想像競合犯轉讓偽藥罪),
    已詳述其所憑之證據及得心證之理由。核其所為論斷說明,
    俱有卷內證據資料可資覆按,自形式上觀察,原判決並無足
    以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以:
    上訴人係轉讓4-MMC咖啡包予其同居女友陳○頤(完整姓名詳
    卷)施用,且已坦承犯行。原判決未詳為審酌上情,量刑過
    重,有違罪刑相當原則。
四、惟按:關於刑之量定,屬事實審法院得依職權裁量的事項,
    法院除就具體個案犯罪,斟酌其情狀,有無可堪憫恕之外,
    並以行為人的責任為基礎,審酌刑法第57條所列各項罪責因
    素後,予以整體評價,而為科刑輕重標準的衡量,使罰當其
    罪,以實現刑罰權應報正義,並兼顧犯罪一般預防與特別預
    防之目的,倘其未有逾越法律所規定範圍,或明顯濫用其權
    限情形,即不得單憑主觀,任意指摘為違法,而據為合法上
    訴第三審的理由。
    原判決以上訴人所犯轉讓偽藥罪,適用毒品危害防制條例第
    17條第2項之規定減輕其刑,並說明:審酌上訴人轉讓偽藥1
    次,且數量不多,而於犯後坦承犯行等一切情狀,量處有期
    徒刑5月。原判決所為量刑,並未逾越法定刑,亦無明顯濫
    用裁量權而有違反公平之情形,核屬事實審法院量刑裁量職
    權之適法行使,自難任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指
    稱:原判決量刑過重,有違罪刑相當原則等語,洵非合法之
    上訴第三審理由。
五、綜上所述,此部分上訴意旨,係就原判決量刑裁量職權之適
    法行使,徒憑己見,再事爭論,顯與法律規定得為第三審上
    訴理由之違法情形,不相適合。應認本件關於轉讓偽藥部分
    之上訴,為違背法律上之程式,予以駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段,
判決如主文。
中    華    民    國    112   年    11    月    9     日
                  刑事第五庭審判長法  官  李錦樑
                                  法  官  周政達
                                  法  官  蘇素娥
                                  法  官  林婷立
                                  法  官  錢建榮
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  杜佳樺
中    華    民    國    112   年    11    月    15    日

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