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相關法條

中華民國憲法(36.01.01)

第 8 條

人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警
察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰
。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。
人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書
面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審
問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。
法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘
禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。
人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法
院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。

第 15 條

人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。

毒品危害防制條例(109.01.15)

第 4 條

製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得
併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併
科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一
千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒刑,得併
科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有
期徒刑,得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

第 5 條

意圖販賣而持有第一級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百
萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新
臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者,處一年以上
七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

第 11 條

持有第一級毒品者,處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰
金。
持有第二級毒品者,處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰
金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處一年以上七年以下有期徒刑,
得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處六月以上五年以下有期徒刑
,得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者,處二年以下有期徒刑,得併科新
臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者,處一年以下有期徒刑,得併科新
臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處一年以下有期徒刑
、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

相關司法解釋

解釋字號:釋字第 792 號

解釋日期:民國 109 年 06 月 19 日
解 釋 文:
    最高法院 25 年非字第 123  號刑事判例稱:「……販賣鴉片罪,…
…以營利為目的將鴉片購入……其犯罪即經完成……」及 67 年台上字第
2500  號刑事判例稱:「所謂販賣行為,……祇要以營利為目的,將禁藥
購入……,其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。」部分,與毒品危害防制條
例第 4  條第 1  項至第 4  項所定販賣毒品既遂罪,僅限於「銷售賣出
」之行為已完成始足該當之意旨不符,於此範圍內,均有違憲法罪刑法定
原則,牴觸憲法第 8  條及第 15 條保障人民人身自由、生命權及財產權
之意旨。

相關判例裁判

裁判字號:最高法院 109年台上大字第 4861 號 裁定

裁判日期:民國 109 年 12 月 31 日
要  旨:
最高法院刑事第四庭就被告意圖營利而購入毒品,在尚未尋找買主前,即
為警查獲,究係論以販賣毒品未遂罪,抑或意圖販賣而持有毒品罪?經評
議後擬採之法律見解與最高法院先前裁判歧異,經徵詢其他各庭意見後,
見解仍有歧異,爰依法提案予刑事大法庭裁判。

(裁判要旨內容由法源資訊撰寫)

裁判字號:最高法院 25年非字第 123 號 刑事判例

裁判日期:民國 25 年 01 月 01 日
要  旨:
禁法上之販賣鴉片罪,並不以販入之後復行賣出為構成要件,但使以營
利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出,有一於此,其犯罪即經完成,均不得
視為未遂。

裁判字號:最高法院 67年台上字第 2500 號 刑事判例

裁判日期:民國 67 年 08 月 09 日
要  旨:
所謂販賣行為,並不以販入之後復行賣出為要件,祇要以營利為目的,將
禁藥購入或賣出,有一於此,其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意
思購入速賜康,雖於出售與某某時,已議定價格尚未交付之際,即被當場
查獲,仍屬犯罪既遂。

相關決議

會議次別:最高法院 101 年度第 6 次刑事庭會議

決議日期:民國 101 年 08 月 07 日
決  議:
最高法院民國 101  年 8  月 7  日、8 月 21 日、11  月 6  日 101  
年度第 6  次、第 7  次、第 10 次刑事庭會議決議不再援用刑事判例 4
則、加註 1  則

會議次別:最高法院 101 年度第 10 次刑事庭會議(一)

決議日期:民國 101 年 11 月 06 日
決  議:
採乙說:販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪,有法條競合之適用
(一)所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成。刑罰法律所規定之販
      賣罪,類皆為 (1)意圖營利而販入, (2)意圖營利而販入並賣
      出, (3)基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等
      類型。從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述(1) 、
      (2) 販賣罪之著手,至於(3) 之情形,則以另行起意販賣,向
      外求售或供買方看貨或與之議價時,或其他實行犯意之行為者,為
      其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為
      既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出
      於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,
      意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與
      販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅
      不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,
      其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收,不另論罪,為實務
      上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖
      販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適
      用。
(二)二十七年滬上字第五○號(2) 判例即謂,販賣毒品之未遂犯,持
      有毒品時,依同條例(禁毒治罪暫行條例)第四條,應論以意圖販
      賣而持有毒品之罪,毋庸論以販賣毒品之未遂罪,但此係法條競合
      所生之結果,並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒
      治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法
      條,其法定刑相同,將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪,反擇
      低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪,雖不無紊亂行為階段理論,
      但其謂兩者係法條競合,應擇一適用,則無不合,符合刑法罪數理
      論。
(三)本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品,即構成販賣既
      遂罪,乃對於意圖販賣而持有毒品罪,採取限縮解釋,謂以非以營
      利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣變更犯意,意圖販賣繼續
      持有,尚未著手賣出者為限之見解,在系爭判例不再援用後,自應
      予以補充解釋。
(四)唯有如此,諸如刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例
      第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設
      處罰規定之情形,始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。
(五)況如採取單純販賣毒品未遂說,在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之
      失衡情形。例如,販賣第二級毒品者,法定刑(徒刑部分,下同)
      為無期徒刑或七年以上有期徒刑;而意圖販賣而持有第二級毒品罪
      ,法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂,最低得
      宣告有期徒刑三年六月,較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低
      度刑五年以上有期徒刑為輕,不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級
      毒品部分,亦然。此際若採法條競合說,則在個案上即可斟酌採取
      德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之
      法律效果上之地位,以免科刑偏失(註)。
(六)司法院院解字第四○七七號解釋,僅在說明以營利為目的將鴉片購
      入,尚未及賣出之情形,不能單純認為成立意圖販賣而持有鴉片罪
      ,參酌二十七年滬上字第五○號(2) 判例意旨,與採法條競合並
      無齟齬之處。至於意圖販賣而持有部分既係不另論罪,則事實審法
      院判決如有漏未敘明者,自不構成撤銷理由,要屬當然,附此說明
      。
註:刑法第五十五條但書,係仿採德國刑法第五十二條而增訂。此種輕罪
    最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用,於法條競合有無適用,德國刑
    法未有明文,但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅,
    刑法問題與利益思考,第三七六頁。蘇俊雄,刑法總論Ⅲ,第一二三
    至一二四頁。
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