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論著名稱: 論比例原則作為刑事立法的界限-大法官釋字第五一七號解釋評釋
編著譯者: 李惠宗
出版日期: 2001.01
刊登出處: 台灣/台灣本土法學雜誌第 18 期 /23-38 頁
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授 權 者: 李惠宗
關 鍵 詞: 比例原則動員偏差刑法謙抑思想國家保護義務實質正當性形成合法性行政秩序罰合憲解釋立法裁量實質法治國家
中文摘要: 釋字第五一七號解釋主要係在審查妨害兵役治罪條例就後備軍人「居住處所遷移,無故不依規定申報」所為刑事責任之規定,是否違反憲法比例原則的問題。此涉及自由權核心限制,司法審查之密度應較高。
比例原則作為違憲審查基準,又有三項子原則:適當性原則、必要性原則與過度禁止原則。在刑事立法上,適當性原則應轉化為「恣意刑罰之禁止」;必要性原則要求「刑罰謙抑」,即,如果能以行政秩序罰手段達到目的,就不必以刑罰臨之;過度禁止原則乃強調,縱使肯認刑罰之必要性,亦應進一步考量所採取之刑罰是否過度嚴苛,即「殘虐刑罰之禁止」。本文認為,後備軍人之此些刑事責任,有違比例原則中的刑罰謙抑原則,同時,未申報戶籍住址即擬制為妨害兵役罪,屬對僅具有抽象危險之行為科以實害犯之刑罰,有違「殘虐刑罰之禁止」原則。同理,對於未經商業登記的電子遊戲場業者及未受許可雇用外籍勞工之行為,欠缺對法益侵害的屬性,法律逕處以刑事罰,亦有違刑罰的必要性。如果確實考慮到此種行為確實對共識秩序會造成重大危害,至少亦應在比例原則下,考慮使用「先行政,後司法」原則,以避免過早的刑事處罰。
專制政權迷戀刑罰的威嚇力,往往昧於「治亂世,用重典」的迷思。但國家權力理性未能獲得適正監督,往往會「用重典,致亂世」。
目  次: 壹、問題的出發點-國家權力的有限性
貳、釋字第五一七號解釋之內容
  一、釋字第五一七號解釋之要旨
  二、蘇俊雄大法官不同意見書之觀點
參、從比例原則評論釋字第五一七號解釋
  一、立法裁量的法源
  二、立法界限的理論基礎
  三、比例原則作為立法的界限
  (一)適當性原則-恣意立法之禁止
  (二)必要性原則-刑罰謙抑原則
  (三)過度禁止原則-殘虐刑罰禁止原則
肆、制度的合理性的辯證
  一、課人民申報戶籍住址義務的實質正當性
  二、如何判斷制度的合理性
伍、結語
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