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論著名稱: 論人工流產同意權(下)
編著譯者: 薛智仁
出版日期: 2003.08
刊登出處: 台灣/台灣本土法學雜誌第 49 期 /173-185 頁
頁  數: 15 點閱次數: 1294
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授 權 者: 薛智仁
關 鍵 詞: 人工流產墮胎人工流產同意權阻卻違法事由依法令之行為法秩序一體性緊急避難胎兒優生保健法
中文摘要: 優生保健法第九條是墮胎之法定合法化事由,孕婦依此接受墮胎與醫師實施墮胎手術,均可依據刑法第二一條第一項之依法令之行為阻卻違法性。不過,如果上述行為欠缺優生保健法第九條第二項之法定代理人或配偶之同意,孕婦與醫師在刑法上的刑責如何認定,就產生問題。本文的目的在分析此項人工流產同意權之規範意旨,進一步討論在現行法下前述接受墮胎或加工墮胎是否仍得阻卻違法性。
就此,本文的看法是:人工流產同意權之規定,無論從保護胎兒、配偶或未成年人(或禁治產人)利益的角度,均欠缺正當性,這是對於人工流產的不當限制。儘管如此,欠缺同意之人工流產,仍得在刑法上阻卻違法性,理由是緊急避難(刑法第二四條),而不是依法令之行為(刑法第二一條第一項)。因為,依法令之行為是刑法全面接受其他法令價值判斷的内部機制,縱使人工流產同意權之規定不妥適,欠缺同意之人工流產僅能依據其他刑法內部機制以阻卻違法性,最可能適用者即是緊急避難。然而,由於優生保健法第九條第一項對於人工流產的容許範圍寬鬆,而且胎兒生命與孕婦生命健康之利益難以比校,是否合乎緊急避難之要件,不易判斷。對此,本文的看法是,尊重國家透過優生保健法對孕婦與胎兒利益衡突所表示的價值選擇,將優生保健法第九條第一項視為緊急避難在其他法領域之具體化規定,仍能依刑法第二四條阻卻違法性。
目  次: 壹、問題之提出
貳、人工流產之實施以孕婦之自願為要件
一、人工流產事由是對孕婦期待不可能的負擔
二、孕婦之意願及其判斷
參、檢驗人工流產同意權的規範基礎
一、配偶同意權之規範基礎
(一)可能的理由
(二)初步檢驗
(三)胎兒利益的代言人?
(四)保護配偶的自身利益?
二、法定代理人同意權之規範基礎
(一)可能的理由
(二)為保護未成年人而全面取代孕婦之意願?
肆、欠缺同意之人工流產與阻卻違法事由
一、同意權之適用範圍
二、檢驗欠缺同意之人工流產可能的阻卻違法事由
(一)依法令之行為?
1. 法秩序一體性不排除不同的違法性判斷
2. 依法令之行為是刑法全面接受其他法領域價值判斷之内部機制
(二)緊急避難
1. 人工流產事由是緊急危難
2. 人工流產是必要且衡平的避難手段
伍、結論
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