法學期刊
論著名稱: 試論大法官繼受外國法之特色與挑戰:影響繼受結果「質」的幾個關鍵
編著譯者: 林超駿
出版日期: 2005.05
刊登出處: 台灣/國立臺灣大學法學論叢第 34 卷 第 3 期 /73-164 頁
頁  數: 92 點閱次數: 1740
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授 權 者: 國立臺灣大學法律學院
關 鍵 詞: 法律繼受司法院大法官憲法解釋司法違憲審查基本權利權力分立權利清單比較法國際人權公約
中文摘要: 就現階段情況言,大法官繼受、援用外國法以解決我國問題之情形,係屬常見,然卻不乏被學界以為係屬誤解或誤用外國憲法學情形之發生。面對此一大法官繼受外國法的品質遭受質疑的情況,吾人實有必要理解,大法官於繼受外國憲法學之進程中,到底面臨何種困難。對此,本文先以釋字第三八四號解釋以及釋字第四四五號解釋為例,分從繼受方法、繼受標的以及繼受結果三方面,先說明大法官繼受外國法之特色;之後,本文分從六點闡述大法官繼受外國法所遭遇之挑戰。他們分別是:現階段國內學界對於繼受法相關問題之研究,尚有所不足;外國學界有關繼受之討論,無法直接為我國有所助益;與憲法學有關之理論必須繼受,但卻不易為之;就憲法理論本身言,不易正確理解;憲法學相關理論,亦不易作妥適取捨;最後,其他偶然因素,亦會影響繼受之結果。
目  次: 壹、前言
一、問題說明
二、本文架構
三、本文所以為繼受乙詞之意義
四、繼受外國法的質與誤解、誤用外國法意義之說明
五、研究重點與範圍
貳、大法官繼受外國法學之特色
一、釋字第三八四號解釋以及釋字第四四五號解釋之例
二、以繼受方法看
三、從繼受標的觀
四、就繼受結果衡量:不免誤解或誤用外國法
五、小結
參、我國當前對繼受外國法之研究,尚有不足:以英語世界相關討論為對照
一、法律繼受係絕對不可能者
二、法律繼受係屬可能,但非常困難者
三、語意上否認繼受,但事實上肯認者
四、繼受外國法屬於當然之事者
五、繼受不僅可能,且可決定何一國家法律較適合者
六、三點反省
肆、弔詭:外國有關繼受之研究無法被繼受
一、初步檢討英語世界中有關繼受外國法之討論
二、以繼受外國法為常態
三、係在政治、經濟、歷史及文化等背景顯有差異下而為繼受
四、係從不同西方關家間而為法制之取捨
五、小結
伍、不易同時繼受外國法憲學相關理論
一、憲法學理論多係建構於其他學門基礎上
二、人權價值普世性所造成之挑戰
三、改變部分文化傳統為繼受外國法之重要目標
四、視其他學門理論為當然所造成之困難
五、基本權利內涵相關之思維博大精深
六、各國憲政經驗之差異,所造成判斷上之困難
陸、正確認識理解外國法乃不易之工作
一、主要困難:依違於全部與部分理解之取捨
二、理解不同國家法制優劣之基本問題
三、切入角度正融,始能正解瞭解外國法
四、具備歷史演變意識,始能掌握外國法制演變之脈動
五、理解不同國家類似法制之岐異所在
六、釐清互相衝突的國際與西方主要國家間法制之緣由
柒、精確取捨外國憲法學是件困難之事
一、評斷、比較數國制度優劣為不易之事
二、難以決定取捨標準
三、外國法本身不斷進展造成取捨之困難
四、不易掌握內外國差異以修改外國法為己用
五、對外國法之修飾,須考慮其與現存理論或制度間之關係
六、融合不同之外國法學係不易之事
捌、大法官解釋憲法時所受偶然因素之影響
一、學者直接以鑑定人身分影響,或撰文影響
二、內國法學界之不同意見與不斷進展之影響
三、助理質與量之影響
四、聲請人或其委任人法律素養之影響
玖、結論
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