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論著名稱： 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題（上）－最高法院九○年度臺上字第七○九號（馬偕紀念醫院肩難產案）判決評釋
編著譯者： 陳忠五
出版日期： 2002.07.01
刊登出處： 台灣／台灣本土法學雜誌／第 36 期 ／47-74 頁
頁　　數： 32 點閱次數： 1916
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授 權 者： 陳忠五
關 鍵 詞： 醫泰服務；企業經營者；醫療過失；安全性欠缺；過失概念的客觀化；服務的特性；主觀歸責事由；客觀歸責事由；企業經營者觀察角度；消費者觀察角度；專業者判斷標準；外行人判斷標準
中文摘要： 本文繼續作者先前二篇針對馬偕醫院肩難產案事實審法院判決評釋的論文，再就該案最高法院判決予以評釋。馬偕醫院肩難產案所涉及的主要問題有二：一，醫療服務是否為消保法服務責任的服務，而有該法服務責任規定的適用？二，提供醫療服務肇致損害時，在何種要件下構成消保法規定的服務責任？
針對第一項問題，雖然馬偕醫院肩難產案台北地院及台灣高院判決持肯定見解，但目前事實審法院判決間仍存在見解分歧不一現象，有賴最高法院儘速表示意見，統一全國法律見解。惟最高法院在作成本件判決時，明確意識到此項問題的存在，卻保持沈默態度，沒有隻字片語針對此項問題表示意見。最高法院真意如何，有待推敲。本文認為，最高法院似乎傾向採取肯定見解。無論如何，最高法院應該明確表示其法律見解，其沈默態度，只是使得此項問題的結論模糊不清，將對本案訴訟當事人及受理發回後更審程序的台灣高院，造成突襲性裁判，並降低法律預測的可能性，影響法律適用的安定性，產生一些不必要的程序浪費。
針對第二項問題，關鍵在於，馬偕醫院提供系爭醫療服務是否欠缺安全性的認定。本件最高法院判決與台北地院及台灣高院判決，有一共通現象：將「提供醫療服務欠缺安全性」與「醫療過失」二者混為一談。此種混淆不凊的現象，使得消保法服務責任的適用要件，與傳統民法上契約責任或侵權責任的適用要件究竟有何不同，並未因最高法院本件判決而有所澄清。在此情況下，最高法院無法針對真正爭點而為判斷。其結果是，最高法院不該廢棄原判決卻廢棄原判決，不必要發回台灣高院更審卻發回台灣高院更審，可就本案自為判決卻未自為判決。由於安全性欠缺與過失的區別，攸關消保法商品及服務無過失責任的正確解釋適用，對於我國意外事故損害賠償責任法的未來發展具有重大影響，因而本文指出，即使「過失概念的客觀化」以及「服務行為的特殊性」，使得安全性欠缺與過失不易區別，但二者仍有區別必要，且有區別可能。為此，本文建議從損害賠償歸責事由的「主觀性」或「客觀性」，以及「企業經營者」或「消費者」的觀察角度二點，依實際判斷時是否須考量「特定企業經營者個人主觀的特殊情事」以及應採取「專業判斷標準」或「外行人判斷標準」，嘗試區別安全性欠缺與過失的不同。
本件最高法院判決顯示出一項重要的訊息：關於意外事故損害賠償責任，從傳統過失責任主義的修正，到現代無過失責任主義的確立，未來仍有一段艱困的路程要走。
目　　次： 壹、「醫療服務」是否屬於消費者保護法服務責任的「服務」？
一、事實審法院分歧的法律見解
（一）判決理由
1. 馬偕醫院肩難產案
2. 台安醫院肩難產案
（二）問題分析
1. 企業經營者的概念
2. 消保法服務責任的法律政策
二、最高法院統一的法律見解？
（一）單純沈默？
（二）默示表示？
貳、何謂「醫療服務之提供欠缺安全性」？
一、「安全性欠缺」與「過失」區別的困難
（一）過失的客觀化
（二）服務的特性
二、「安全性欠缺」與「過失」區別的可能
（一）主觀的歸責事由或客觀的歸責事由？
（二）企業經營者觀察角度或消費者觀察角度？
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