| 關 鍵 詞： |
阻卻違法；阻卻責任；歸責體系；合法；不合法；區分之標準；特別預防；一般預防；錯誤 |
| 中文摘要： |
區分阻卻違法與阻卻責任，係為了與一般實務之配合。即使在刑法體系概念，亦可能為一個明確而完備之區分標準。如此所為之區分，其並非來自於自然法之許可，亦非來自道德或者來自於全稱及個稱之範疇。毋寧說，如是之區分乃係依循著規範及刑法規定的差異所致，此外，並以此為基礎，則能形成歸責體系之層次化。
區分阻卻違法與阻卻責任，涉及到刑法理論學有關認知與體系化之部分，以及在入刑化之判定過程中，應儘可能地使被告無罪釋放，此種區分標準則有助於更精確地標示及有助於對刑罰歸責體系改變之判斷。進而促使成就出一個更精確且顯明之審查類型化。
於現行刑法本身之踐行上，對區分阻卻違法與阻卻責任之標準，則有賴於二項因素：首先，必須考慮體系之結構，例如：判斷所為之利益衡量、實證法之存在及其重要性、法官裁判之可預見性、刑事實體法與刑事程序法之區別及刑法總則規範之構成等，必須加以分析。其次，在採行阻卻違法與阻卻責任之區分標準者，則取決於刑法理論在刑事實務中之落實所獲取之重要認知而定。
|
| 目 次： |
壹、理由
一、在某些國家的法律制度，對於區分阻卻違法與阻卻責任認為是理所當然，但在有些國家則不然。為何會如此，需要有理由的說明。
二、阻卻違法與阻卻責任之區分，並不容易予以說明透徹。目前的區別，出現在實體刑法、刑事訴訟法與法理論思想。
三、不法、罪責、阻卻違法事由、及免責事由是日常生活、哲學及神學等方面所知的且也被使用的。
四、在有些國家的刑法體系區分阻卻違法與阻卻責任；然而，亦有些國家的刑法體系，則不作此種區分。此種區分在刑法上是否有其意義，則取決於變動的政治、社會及法律的條件。
五、區分阻卻違法與阻卻責任就是位階的及規範的歸責體系之核心。
（以下刊載本期）
貳、標準
一、區分阻卻違法與阻卻責任，必須建立在位階性及規範性之範疇上。
二、阻卻違法與阻卻責任不能以下列方法來區分：及阻卻違法的行為就是「合法的」，而僅是阻卻責任的行為就是「不合法的」。其實，之所以如此區分阻卻違法與阻卻責任，毋寧說是建立在一個基本的當為標準（Sollens-Kriterium）之上。
三、這個當為標準（以之作為區分阻卻違法與阻卻責任之基礎）並非由一個純粹歸納性之推論所得。尤其此種當為標準的產生，更非一種解決對於當存在有第三者之行為介入，而產生阻卻違法或阻卻責任行為的規則。
四、當為標準非由道德而來。
五、當為標準，並非來自（阻卻違法是）全稱的或客觀的；（而阻卻責任是）個別的或主觀的此種區分。
六、當為標準是來自對於規範與刑法典的區別；亦即，某一行為如符合規範與刑法典時，即屬阻卻違法的行為；但若僅符合刑法典規定，卻對規範侵害，則此時只是阻卻責任的行為。
參、結論
一、對於事實的錯誤，並不能作為阻卻違法的基礎。至於，對於事實的錯誤，能否作為阻卻責任之基礎？則應視此種錯誤，對行為人而言，是否屬於不可避免的錯誤而定。
二、對於事實的錯誤，尚且必須與正確的認定及遵照交易上之正確行為有所區別。而一個符合 lege artis 的決定，則是可資作為阻卻違法的。
三、對於阻卻違法的行為，不允許對之為對抗防衛；因為，阻卻違法的行為是可以支持的。若僅是阻卻責任的行為，則不被支持；職故，對之允許為對抗防衛。
四、阻卻責任事由具有確定界限的功能，而在此界限之內，是法律上期待人民遵守規範的行為。因而，阻卻責任事由並不是為了達成一般預防之目的。
五、如果，阻卻違法與阻卻責任的區分，被某一刑法體系所承認，則在這個區分的基礎上，尚且必須作更詳細的細分。
肆、總結
|
| 相關法條： |
 |
| 相關判解： |
|
| 相關函釋： |
|
| 相關論著： |
|