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論著名稱： 我國審判實務對私人違法取證適用證據排除法則之猶疑
編著譯者： 劉邦繡
出版日期： 2006.08
刊登出處： 台灣／台灣本土法學雜誌／第 85 期 ／24-48 頁
頁　　數： 22 點閱次數： 1618
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授 權 者： 劉邦繡
關 鍵 詞： 證據排除；私人取證；證據使用；證據能力；被害人
中文摘要： 刑事訴訟法有關偵查法制，是以國家機關在進行犯罪偵查為規範與拘束對象；私人就其因犯罪而被害之情事，從事類似任意偵查之「任意查知」犯罪者與取得犯罪證據之行為，並不涉及國家是否違法問題，其將所取得之犯罪人、犯罪證據資料再交給國家作為追訴犯罪之證據使用，在法理上殊難認有何違反刑事訴訟程序法之不當。然若私人取證行為或手段有違法，此違法之情節該當於犯罪構成要件而有刑罰，是否得因此私人取證行為違法，即必然導致該證據作為認定被告犯罪事實，在刑事訴訟上應受證據排除而禁止使用之評價，顯有疑問。
我國司法實務上首見對私人取得之證據，其有無證據能力？如係非法取得之證據應否排除該證據作為認定犯罪事實？在判決中提出論述者，始於一九九七年間，法院在審理一件通姦妨害家庭案件中，檢察官提出告訴人竊錄被告二人談話之錄音帶作為通姦行為之證據。惟我國刑訴法自二○○三年九月一日實行所謂改良式當事人進行主義之新刑事訴訟制度，實行新制後，在刑事訴訟法上雖已有明文之證據排除法則，但證據排除法則之適用範圍與對象，是否包括私人取證行為？仍有晦暗不明處。以現行刑事訴訟法第一五八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。從該條之立法理由中明確表示說，是參酌其美法系國家判例所形成之證據排除法則而立法，而其美證據排除法則在針對「政府行為」而創設，既然本條之立法限制證據排除法則只適用於「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法訂程序取得之證據」，似乎能推論我國刑訴法上之證據排除法則之理論不以「司法正潔」為基礎，而比較傾向於「嚇阻理論」。私人違法取證時，公權力並未介入，故侵害的一方對之亦可使用法律上之必要手段對抗與保護，私人自行違法取證，應負民、刑事責任，法院沒有對被告或被害人之任何一者偏袒之理由，本文認為在私人違法取得證據，應無適用證據排除法則之必要。
目　　次： 壹、前言－我國現行刑訴法上之證據排除法則
貳、我國刑訴法第一五八條之四「證據排除法則」適用之範圍
參、私人取證在實務上常見之類型與方法
一、被害人為蒐集犯罪之證據而自己為取證之行為
二、被害人透過委託之徵信或保全人員協助由其等蒐集犯罪證據之取證行為
肆、法院對私人非依法定程序或違法而取得證據其證據能力之評價
一、施行新刑訴法前，私人違法取得之證據其證據能力之評價
二、施行新刑訴法後，私人違法取得之證據其證據能力之評價
伍、結論－在現行並無私人自行取證之法定程序應肯定私人自行取證之必要性
一、私人應得自行偵查與取證
二、我國現行刑訴法上並無私人自行取證之法定程序
三、訴訟程序上不應排除被害私人違法所取得之證據
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