法學期刊
論著名稱: 法秩序一致性與可罰的違法性 (Concordance of Legal Order and Substantial Illegality)
編著譯者: 王容溥
出版日期: 2008.10
刊登出處: 台灣/東吳法律學報第 20 卷 第 2 期 /71-96 頁
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授 權 者: 東吳大學 授權者指定不分配權利金給作者)
關 鍵 詞: 整體法秩序法秩序一致性評價上一致可罰的違法性實質違法性一厘事件嚴格的違法一元論違法的相對性論柔軟的違法一元論違法性是可罰性的前提正當防衛違法性相對判斷
中文摘要: 關於可罰的違法性理論的存在基礎,在我國爭議已久。在日本,學說將「法秩序一致性」與「刑法違法性一元」兩個問題緊密的加以結合,作為爭辯「可罰的違法性」得否存在的前提設定,進而產生了嚴格的違法一元論、違法的相對性論、柔軟的違法一元論。嚴格的違法一元論反對可罰的違法性概念,違法的相對性論與柔軟的違法一元論則各自為可罰的違法性理論找尋存在基礎。不過,各理論都有其缺點存在,原因在於「法秩序一致性→違法性一元論」的邏輯設定與將法秩序一致性指為「不同法領域間法律效果形式上的一致」。事實上,刑法違法性的判斷是「相對判斷」的,所謂「可罰的違法性」的問題,就只是刑法實質違法性的問題。違法性並非如國內學者所說只是有無的問題,仍是有程度之分的,亦即刑法的實質違法性是有量差考量的,因此,對於在其它法律違法且該當刑法構成要件的行為,如果侵害的手段與侵害的法益都極其輕微,法官可認為欠缺實質違法性而不論以不法。如此處理,才是真的符合整體法秩序評價上一致的要求。
英文關鍵詞: Criminal illegalconcordance of legal orderconsistency of legal ordersubstantial illegalityprevent breach of law
英文摘要: In our country, we have argued for a long time about whether criminal illegal act slightly could prevent breach of law. As to this, there are affirmative, negative and comprise thinking. However, it’s inappropriate to discuss criminal illegal act while treating formal concordance of legal order between different law territorial domain as the argument hypothesis. Actually, in view of criminal illegal act slightly could prevent breach of law through lacking of substantial illegality. That’s truly consistency of legal order.
目  次: 壹、序言
貳、法秩序一致性與違法性
一、法秩序一致性的要求
二、法秩序一致性與違法性的關係
(一)其它法領域是合法,是否即排除該當刑法構成要件行為的違法性?-其它法律合法(R)→刑法構成要件該當→刑法合法(R)?
(二)法領域是違法,該當刑法構成要件的行為是否即呈現刑法上的不法?-其它法律違法(-R)→刑法構成要件該當→刑法違法(-R)?
三、小結
參、違法的一元性、相對性與可罰的違法性
一、違法的一元性與相對性
(一)嚴格的違法一元論
(二)違法的相對(多元)論
(三)柔軟(緩和)的違法一元論
二、對「可罰的違法性」理論的爭議
(一)「可罰的違法性」是否有存在的基礎?
(二)可罰性是違法性的前提?
(三)區分「一般的違法性」與「刑法的違法性」-「正當化事由」與「可罰的阻卻違法事由」?
三、小結
肆、走出「理論」的迷思-問題檢討
一、法秩序一致性→違法性一元論?
二、違法相對性→均可與法秩序不一致?
三、「違法性相對的判斷」與可罰的違法性
四、小結
伍、結論
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