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論著名稱： 債編通則之爭議問題（下）
編著譯者： 孫森焱
出版日期： 2009.01.15
刊登出處： 台灣／台灣法學雜誌／第 120 期 ／1-23 頁
頁　　數： 21 點閱次數： 1119
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授 權 者： 孫森焱
關 鍵 詞： 代償請求權；名譽權侵害；標的不能；給付不能
中文摘要： 民法第 22 條笫 2 項之規定學說上稱債權人之代債請求權，其權利標的為原債權给付標的物之代替刻益，此項請求權與原債權之關係為何，最高法院出現不同的見解。有認為代償請求權係新發生之權利者；有認為代償請求權於債權人已無請求債務人履行原債權之權利時即不得行使者。而學說上對於代償請求權有認為屬於新發生之權利者，依此看法則原債權之從權利隨之消滅，消滅時效亦依行使代償請求權所得利益之權利性質從新起算；有認為屬原債權之繼續，故其消滅時效期間之起算，按原債權適用之規定定之。
大法會釋字笫 509 號解釋保障人民的言論自由係針對刑法第 310 條規定而為，就檢察官應負舉證責任及法院發現真實之義務有所闡明。但最高法院對於有關妨害名譽的民事判決如何類推適用本解釋，見解有異。
给付不能係指給付原有可能，惟因不可歸責（或可歸責）於債務人之事由至给付不能而為規定，因此限於嗣後不能之情形。標的不能則係規定「以不能之給付為契約標的」，以契約成立當時為判斷给付是否不能之基準，故其適用限於自始不能。惟因學者引進德國民法採用主觀不能及客觀不能之分類，近來最高法院有採用區分自始主觀不能及自始客觀不能之見解者。學說上對於主觀不能及客觀不能之定義如何，見解甚見分歧，最高法院如欲變更過去見解，應循法定程序作成決議。
目　　次： 壹、序言
貳、民法第 225 條第 2 項規定之代償請求權與原債權之關係如何？
一、問題之提出
二、最高法院不同見解之判決
三、代償請求權是否屬於新發生之權利，學說有不同見解
四、評釋
（以下刊載本期）
參、侵害名譽權之侵權行為責任
一、問題之提出
二、最高法院不同見解之判決
三、侵權行為之違法性與有責性
四、評釋
肆、標的不能與給付不能
一、問題之提出
二、最高法院不同見解之判決
三、學說上主觀不能及客觀不能之區別
四、最高法院民事庭會議決議輿判例之見解
五、評釋
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