| 關 鍵 詞： |
不能未遂；反面構成要件錯誤；危險；迷信犯；不罰 |
| 中文摘要： |
不能未遂係行為人主觀上認為自己的行為可以實現犯罪結果，客觀上因事實或法律原因不能發生該當構成要件的結果。由第 25 條與第 26 條之規定可得出，立法者將未遂犯區分為有可能發生犯罪結果與不能發生犯罪結果。第 26 條「不能發生犯罪之結果」是不能未遂的特徵，「無危險」才是不能未遂是否處罰的關鍵要件。「不能發生犯罪之結果」係「不該當客觀構成要件」，所有未遂犯皆不該當既遂犯之客觀構成要件，但不意味者未遂犯的所有行為都不能發生犯罪之結果，「能不能」的判斷是以行為人於著手實行犯罪時，是否不可能發生犯罪之結果為準。「危險」概念則是客觀「抽象危險」，相對應的主觀危險認知，則視行為人對行為危險性的錯誤認識是否可避免。迷信犯與無危險的不能未遂皆未製造法律所不容許的風險，故行為非未遂犯概念下的「著手實行」，亦毋須獨立規定不罰。行為既非「著手」，參與他人無危險的不能未遂，基於犯罪支配與互相歸責原理，無由成立共同正犯或間接正犯，而共犯採限制從屬原則，教唆或幫助者，亦無刑罰可言。
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| 目 次： |
壹、前言
貳、不能未遂之概念
參、不能未遂之可罰性與界限
肆、刑法第 26 條之適用範圍
伍、刑法第 26 條「不罰」之意義
陸、結論
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