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論著名稱: 再訪民事判例之拘束力難題-兼論最高法院決議與判例之互動及其效力
編著譯者: 吳從周
出版日期: 2011.12
刊登出處: 台灣/法官協會雜誌第 13 卷 /48-89 頁
頁  數: 45 點閱次數: 2197
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授 權 者: 吳從周
關 鍵 詞: 判例習慣習慣法法官法法源民法第一條規範上拘束力個案規範
中文摘要: 判例制度在我國實務運作上具有相當之重要性與特殊性。司法院釋字第五七六號解釋的協同意見書,質疑我國最高法院實施近八十年的判例制度違憲,啟人深思。
筆者特別從民事習慣法作為法源已喪失其現代意義的空洞化現象,以及習慣法「判例法化」,習慣法非透過判例法無從產生的基點出發,針對民事判例的效力以及法律地位的難題,企圖提出:「判例要旨所宣示的法律見解」,在我國具有「民法第一條習慣法之位階」的「規範上效力」之基本命題,嘗試重新定位民事判例為我國民法第一條之習慣法。希望能夠解決爭論已久的「判例」有無規範上拘束力之問題,並使空洞化的「習慣法」可以藉由法官法的重新注入,而獲得新的生命與內涵。
目  次: 壹、論題之現狀
一、判例拘束力在我國文獻上之討論
二、司法院釋字第五七六號解釋之協同意見書
三、問題之提出
貳、德國法上判決先例之拘束力
一、事實上的拘束力:Karl Larenz 之「特別重要性說」作為德國通說
二、推定的拘束力:Martin Kriele 之「說理義務轉換說」
三、次要的拘束力:Franz Bydlinski 之「規範拘束力例外說」
四、準法律的拘束力:Wolfgang Fikentscher 之「個案規範」
(一)「個案規範」之理論內容
(二)「個案規範」之操作過程
(三)判例之準法律拘束力
五、學說之啟發與簡評
參、承認我國法上判例具有規範上拘束力
一、判例制度不違反權力分立原則:授權論證
二、我國的判例制度與德國的判決先例不同
(一)法院組織法第五十七條作為判例選編制度之依據
(二)大法官會議解釋肯認「法令性質」
(三)判例違背作為再審事由
(四)制度性權威之論證
三、決議促使判例制度法則化之發展趨勢
(一)決議之作用與效力
(二)決議與判例之互動:從判例「變更」到「廢止」或「不再援用」
肆、承認我國法上判例具有民法第一條習慣法之地位
一、習慣法喪失現代意義
二、習慣法之「判例法化」
三、判例作為民法第一條之習慣法
(一)基本命題
(二)可能涉及之疑問
伍、具有習慣法效力之判例
一、我國民法上具有習慣法效力的制度舉隅
二、一個具有習慣法效力的判例印證
(一)四十八年臺上字第一四五七號判例要旨
(二)民法第四百二十五條之一制定後
陸、結論
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