法源法律網-法學論著-法學期刊-臺北大學法學論叢第 92 期 (2014.12)-初探法感（Rechtsgefühl）－以民事案例出發思考其在法官判決中之地位（A Basic Study of the Sense of Justice - Thinking Its Status in the Procedure of Judge's Decision-making Based on Some Civil Cases）

法學期刊

論著名稱：	初探法感（Rechtsgefühl）－以民事案例出發思考其在法官判決中之地位（A Basic Study of the Sense of Justice - Thinking Its Status in the Procedure of Judge's Decision-making Based on Some Civil Cases）
編著譯者：	吳從周
出版日期：	2014.12
刊登出處：	台灣／臺北大學法學論叢／第 92 期／1-46 頁
頁　　數：	45	點閱次數：	1428
下載點數：	180 點	銷售明細：
授權者：	國立臺北大學法律學院（授權者指定不分配權利金給作者）
標　　籤：

基本資料
相關資料

關鍵詞：	法感；法感情；法律感情；法律感覺；是非感；正義感；法源
中文摘要：	綜合文獻上的論述，法感可以歸納為四種功能：批判功能、擔保功能、設證功能及法源功能，法院判決多集中在對實證法的批判功能上。在「玻璃娃娃致死案」及「保險理賠協商時效抗辯案」中，最高法院廢棄發回之判決意旨，不僅運用「法感」在法官判決中的設證功能，以取得解決問題的初步方向；而且也發揮「法感」對實證法的批判功能，以之作為「對實證法的批判機制，作為有經驗的法律人處理法律問題的直覺判斷」的最佳印證。某程度而言可以說，在法官作成判斷的過程中，其實都只是為了獲致一個符合國民法律感情，符合法律的社會目的之答案而已。
英文關鍵詞：	the Sense of Justice；the Feeling of Justice；Legal Sources
英文摘要：	After Summarizing the argumentations of the literature, the Sense of Justice can be concluded as four functions: the Critical function, the Security function, the Abduction function and the Legal Source function. The function most exercised by the courts is the one of criticizing the positive laws. In the so called "Glass Doll" case and the "Limitation (Prescription) of Insurance Claims" case, the judgments of the Supreme Court not only use the Abduction function of "Sense of Justice" in order the obtain the initial direction of solving the problems, but also play its critical function "as a critical mechanism for positive law, as a evidence to the intuition for a legal person with abundant experiences dealing with legal issues". To certain extent we can certify that the process during the judge making judgments is in fact just to be in accordance with national legal feelings and to answer the legal social purposes.
目　　次：	壹、楔子－從幾個案例開始思考「法感」的本質一、案例一－孩子與蛋糕二、案例二－法國「德萊傅斯」冤獄案三、案例三－玻璃娃娃致死案四、案例四－保險理賠協商時效抗辯案貳、法感之概念發展簡史參、法感之起源－與生俱來或歷史產物？一、Gustav Rümelin－法感作為與生俱來的秩序本能二、Rudolf v. Jhering－法感的歷史命題三、小結－法律與法感的關係肆、法感之內涵一、基本觀察面向二、法感與方法論的理想（一）法感的方法論三層次內涵（二）簡評伍、法感之功能一、法感作為對實證法之批判功能二、法感作為法安定性之擔保功能三、法感作為法官判決之設證功能四、法感作為法律適用之法源功能（一）法感是「次要的」或者「衍生的」法源（eine sekundäre od. ableitete Rechtsquelle）（二）法感是一種「間接的」法源（mittelbare Rechtsquelle）（三）法感是制定法以外之「法官法」（das unsichere Recht praeter legem）的直接法源五、幾個民事判決的印證（一）有責配偶請求離婚背離法感（二）量刑或賄選判斷應符法感（三）利益衡量與法感（四）法感與舉證責任轉換？六、簡評陸、結論
相關法條：	民法第 130、148、175、184、195、220、1052 條 (103.01.29 版) 民事訴訟法第 277 條 (102.05.08 版) 中華民國刑法第 57、146、214 條 (103.06.18 版) 公職人員選舉罷免法第 90-1、102 條 (103.05.28 版) 戶籍法第 25、47、54 條 (100.05.25 版)
相關判解：	釋字第 656 號最高法院 91 年第 17 次刑事庭會議最高法院 42 年台上字第 865 號民事判例最高法院 71 年台上字第 737 號民事判例最高法院 91 年度台上字第 2023 號民事判決最高法院 93 年度台上字第 851 號民事判決最高法院 94 年度台上字第 115 號民事裁定最高法院 94 年度台上字第 2059 號民事裁定最高法院 94 年度台上字第 2374 號民事判決最高法院 96 年度台上字第 2250 號民事判決最高法院 86 年度台上字第 5313 號刑事判決最高法院 86 年度台上字第 7655 號刑事判決最高法院 88 年度台上字第 2201 號刑事判決最高法院 89 年度台上字第 2600 號刑事判決最高法院 89 年度台上字第 5062 號刑事判決最高法院 91 年度台上字第 1142 號刑事判決最高法院 91 年度台上字第 6056 號刑事判決最高法院 98 年度台上字第 7793 號刑事判決臺灣高等法院 93 年度家上字第 65 號民事判決臺灣高等法院 95 年度上更（一）字第 6 號民事判決臺灣高等法院 95 年度保險上字第 49 號民事判決
相關函釋：
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