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論著名稱:
營業管制的性質與地方自治條例-釋字第 738 號解釋評論
文獻引用
編著譯者: 黃錦堂
出版日期: 2016.12
刊登出處: 台灣/法令月刊第 67 卷 第 12 期/1-34 頁
頁  數: 31 點閱次數: 4212
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授 權 者: 黃錦堂
關 鍵 詞: 釋字第 738 號解釋上乘橫出營業管制自治事項與委辦事項之劃分自治條例法律保留委辦規則
中文摘要: 地方自治與委辦事項的劃分標準,以及地方自治條例有無專業法律保留之適用,困擾我國地方制度法之解釋適用許久,釋字第 738 號解釋作出釐清,但仍留下若干問題。電子遊戲場業的管理屬於營業管制,為危險防禦一支,本件涉及對於青少年身心有高度危險性的管制,屬於中央立法之事項,自無疑義。本釋字未論證憲法第 108、109、110 條所列款目之危險防禦性質,而不無過於急躁地提出均權原則、共同協力、因地制宜,不無可惜。於營業管制領域,地方自治條例得否為「橫出」或「上乘」規定,以及須否有專業法律之授權,本解釋兼採專業法律概括授權以及憲法與地方制度法之授權說,並加上「於合理範圍內」。從地方自治之保障與現代國家之治理需要、臺灣地方自治圑體格局與治理需要而言,以及「多元民主正當性之監督」理論,應屬妥當;「合理範圍」,除限於地方制度法所規定的罰則之外,也不包括稅捐及特殊之案型。至於地方所制定者究竟為「自治條例」或「委辦規則」,從憲法保障地方自治及明文規定地方立法權,以及憲法第 110 條第 1 項第 11 款「其他依國家法律賦予之事項」而地方制度法為其中之一種,地方於營業管制領域所享有的補充性立法權畢竟也具「自治」的意涵,以及從多元民主正當性監督角度,地方法規受到諸多限制與控制而言,以前說為妥,但專業法律另有明文規定或案型特殊者不在此限。
目  次: 壹、前言:問題之提出
貳、本件涉及營業管制,究竟為自治或委辦事項?
一、釋字第 738 號解釋的劃分標準
二、評論
三、一個補充性的嘗試:地方自治權限之決定,取決於諸多因素
參、地方於營業管制領域制訂自治條例,須否有專業法律的授權?
一、釋字第 738 號解釋採憲法暨地方制度法概括授權說,並加上「於合理範圍內」,但也不放棄專業法律授權之找尋
二、蘇永欽大法官協同意見書:憲法暨地方制度法概括授權說及於合理範圍內
三、評論
四、日本法之觀察
五、德國法之觀察
肆、地方於營業管制領域所制訂者,究竟為「自治條例」或「委辦規則」?
伍、結語
相關法條:
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黃錦堂,營業管制的性質與地方自治條例-釋字第 738 號解釋評論,法令月刊,第 67 卷 第 12 期,1-34 頁,2016年12月。
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